Staat deels aansprakelijk voor Srebrenica: uitspraak Hoge Raad

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 17/04567

Datum 19 juli 2019

ARREST

In de zaak van

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Algemene Zaken,

Ministerie van Defensie en Ministerie van Buitenlandse Zaken),

zetelende te Den Haag,

EISER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

hierna: de Staat,

advocaat: mr. K. Teuben,

tegen

1. [verweerster 1] ,wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

3. [verweerster 3] ,

wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

4. [verweerster 4] ,wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

5. [verweerster 5] ,wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

6. [verweerster 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

7. [verweerster 7] ,wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

8. De erven van [verweerster 8] ,

laatstelijk gewoond hebbende te

[woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

9. [verweerster 9] ,

wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

10. [verweerster 10] ,

wonende te [woonplaats] ,

Bosnië-Herzegovina,

11. De stichting STICHTING MOTHERS OF SREBRENICA,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,

Verweersters onder 1 t/m 10 hierna: [verweersters] , verweerster onder 11 hierna: de Stichting en verweersters onder 1 t/m 11 hierna: de Stichting c.s.,

advocaten: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. M.J. Schenck.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/09295247/ HA ZA 07-2973 van de rechtbank Den Haag van

16 juli 2014;

b. het arrest in de zaken 200.158.313/01 en 200.160.317/01 van het gerechtshof Den Haag

van 27 juni 2017.

De Staat heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. De Stichting c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van de Stichting c.s. hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2Uitgangspunten en feiten

Inleiding

2.1.1 Deze zaak ziet op de gebeurtenissen die in 1995 hebben plaatsgevonden rond de val van de stad Srebrenica. Naar aanleiding van die gebeurtenissen heeft de Hoge Raad al in twee eerdere procedures uitspraken gedaan.

In 2012 heeft de Hoge Raad in een door de Stichting en [verweersters] tegen de Verenigde Naties (hierna ook: VN) aangespannen procedure geoordeeld dat aan de VN immuniteit van jurisdictie toekomt. Het EHRM heeft geoordeeld dat die immuniteit geen schending oplevert van art. 6 EVRM.

In 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [A] en familieleden van [B] op 13 juli 1995 weg te sturen van de compound van Dutchbat, waarop zij op dat moment verbleven. Dit handelen werd onrechtmatig geoordeeld wegens de wetenschap die Dutchbat inmiddels bezat over de risico’s waaraan zij zouden worden blootgesteld.

In de onderhavige zaak stellen de Stichting en [verweersters] de Staat aansprakelijk voor het handelen en nalaten van Dutchbat in de periode voorafgaand aan en volgend op de val van de stad Srebrenica. Zij betogen dat Dutchbat te weinig heeft gedaan om de opmars van de Bosnische Serven te stuiten en de bevolking van Bosnische moslims te beschermen. Ook heeft Dutchbat volgens hen onrechtmatig gehandeld door mee te werken aan de evacuatie van de vluchtelingen die naar de mini safe area van Dutchbat waren gevlucht. Bij die evacuatie zijn de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven van de overige vluchtelingen gescheiden en afgevoerd, waarna zij zijn vermoord.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting c.s. voor het overige afgewezen.

In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat de Staat in twee opzichten onrechtmatig heeft gehandeld: (i) door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door een sluis naar de bussen te laten gaan, en (ii) door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven en hun aldus een kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven. Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van het onder (ii) genoemde handelen.

Zowel de Staat als de Stichting c.s. voeren in cassatie klachten tegen het arrest van het hof aan.

In het navolgende worden eerst de vaststaande feiten (onder 2.1.2) en het verloop van de procedure tot nu toe (onder 2.2.1-2.2.4) weergegeven. Daarna worden de volgende vragen besproken.

Kunnen gedragingen van Dutchbat die tot 11 juli 1995 om 23:00 uur onder VN-vlag hebben plaatsgevonden, aan de Staat worden toegerekend? (zie 3.1.1- 3.6)

Kan de verplichting van art. I Genocideverdrag om genocide te voorkomen rechtstreeks worden toegepast in dit geding tussen burgers en de Staat? (zie 3.7.1-3.7.3)

Welke maatstaf moet worden aangelegd om te beoordelen of het handelen van Dutchbat onrechtmatig was? (zie 4.2.1-4.2.6)

Was bij de leiding van Dutchbat bekend, of had redelijkerwijs bekend moeten zijn, dat er een reëel risico bestond dat het recht van de mannelijke vluchtelingen op lichamelijke integriteit en op leven door de Bosnische Serven zou worden geschonden? (zie 4.3.1-4.4.2)

Was het onrechtmatig dat Dutchbat op 13 juli 1995 de begeleiding van de evacuatie van vluchtelingen die op de mini safe area buiten de compound verbleven, heeft voortgezet? (zie 4.5.1-4.5.5)

Was het onrechtmatig dat Dutchbat aan de mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven, niet de keuze heeft geboden om op de compound achter te blijven? (zie 4.6.1-4.6.9)

Was er een reële kans dat deze mannelijke vluchtelingen, als zij op de compound waren achtergebleven, uit handen van de Bosnische Serven waren gebleven? (zie 4.7.1-4.7.9)

De vaststaande feiten

2.1.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(1) Tot 1991 bestond de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië uit zes (deel)republieken, te weten Bosnië-Herzegovina, Kroatië, Macedonië, Montenegro, Servië en Slovenië. Deze republieken werden bevolkt door verschillende etnische en religieuze groepen (Kroaten, Serven, moslims en anderen), die al dan niet in de meerderheid waren in de desbetreffende republiek. Door de eeuwen heen was er zowel sprake van vreedzame co-existentie als van conflicten. Deze conflicten bewogen zich telkens langs de genoemde etnische/religieuze lijnen. In 1991 hebben de republieken Slovenië en Kroatië zich onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Vervolgens zijn in beide republieken gevechten uitgebroken.

(2) De strijdende partijen in Kroatië hebben op 2 januari 1992 een wapenstilstand bereikt en een vredesplan geaccepteerd, dat voorzag in de stationering van een vredesmacht onder bevel van de Verenigde Naties (hierna: VN). De Veiligheidsraad van de VN (hierna: de Veiligheidsraad) heeft bij Resolutie 743 van 21 februari 1992 de United Nations Protection Force (hierna: UNPROFOR) ingesteld, met hoofdkwartier in Sarajevo. In de Resolutie staat onder meer:

“Concerned that the situation in Yugoslavia continues to constitute a threat to international peace and security (...),

Recalling its primary responsibility under the Charter of the United Nations for the maintenance of international peace and security,

(...)

Convinced that the implementation of the United Nations peace-keeping plan will assist the Conference on Yugoslavia in reaching a peaceful political settlement,

1. Approves the further report of the Secretary-General of 15 and 19 February 1992 (...);

2. Decides to establish, under its authority, a United Nations Protection Force in accordance with the above-mentioned report and the United Nations peace-keeping plan, and requests the Secretary-General to take the measures necessary to ensure its earliest possible deployment;

(...)

5. Recalls that, in accordance with paragraph 1 of the United Nations peace-keeping plan, the Force should be an interim arrangement to create the conditions of peace and security required for the negotiation of an overall settlement of the Yugoslav crisis;

(...)

8. Urges all parties and others concerned to comply strictly with the cease-fire agreements signed at Geneva on 23 November 1991 and at Sarajevo on 2 January 1992, and to cooperate fully and unconditionally in the implementation of the United Nations peace-keeping plan;

9. Demands that all parties and others concerned take all the necessary measures to ensure the safety of the personnel sent by the United Nations (...) ”

Per 1 april 1995 is UNPROFOR omgedoopt tot United Nations Peace Forces

(hierna ook: UNPROFOR of UNPF).

(3) Op 3 maart 1992 heeft ook de (deel)republiek Bosnië-Herzegovina zich, na een referendum, onafhankelijk verklaard van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië. Op 27 maart 1992 hebben de Bosnische Serven (de in Bosnië levende Serven) zich op hun beurt onafhankelijk verklaard van de nieuwe staat Bosnië-Herzegovina en een eigen staat uitgeroepen. Hierna zijn in Bosnië-Herzegovina gevechten uitgebroken tussen het door Bosnische moslims gedomineerde leger van Bosnië-Herzegovina (Armija Bosna I Herzegovina (hierna: ABiH)) en het Bosnisch-Servische leger (Bosnian Serb Army (hierna: BSA) of Vojska Republijke Srpske (hierna: VRS)).

(4) Bij Resolutie 758 van 8 juni 1992 heeft de Veiligheidsraad het mandaat van UNPROFOR uitgebreid tot Bosnië-Herzegovina.

(5) Srebrenica is een stad gelegen in het oosten van Bosnië-Herzegovina (hierna: de stad

Srebrenica). Het oosten van Bosnië-Herzegovina was vanaf 1992 het toneel van gevechten, eerst tussen moslimstrijders en Servische strijdgroepen, later tussen de ABiH en de VRS. Daardoor ontstonden er moslimenclaves. De enclave ‘Srebrenica’ was daar één van. Deze enclave, die werd beheerst door de moslimstrijders en daarna de ABiH, bestond in januari 1993 uit een gebied rond de stad Srebrenica van bijna 900 vierkante kilometer. Na gevechten met de Bosnische Serven was dit gebied in maart 1993 teruggebracht tot circa 150 vierkante kilometer rond de stad Srebrenica.

(6) Srebrenica was begin 1993 omsingeld en raakte geïsoleerd. De VRS hield hulpkonvooien van de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: UNHCR) tegen en beschoot helikopters. Er ontstond een humanitaire noodsituatie met gebrek aan water, voedsel, elektriciteit en medicijnen.

(7) Onder die omstandigheden heeft de toenmalige commandant van UNPROFOR, de Franse generaal Ph.P.L.A. Morillon, vergezeld van medewerkers van Médicins Sans Frontières, op 10 maart 1993 een bezoek aan het belegerde en overbevolkte Srebrenica gebracht. Op 14 maart 1993 heeft hij daar een menigte Bosnische moslims toegesproken, waarbij hij hun heeft toegezegd dat zij onder bescherming stonden van de VN en dat hij hen niet in de steek zou laten.

(8) Op 16 april 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 819 aangenomen met onder meer de volgende inhoud:

“1. Demands that all parties and others concerned treat Srebrenica and its surroundings as a safe area which should be free from any armed attack or any other hostile act;

2. Demands also to that effect the immediate cessation of armed attacks by Bosnian Serb paramilitary units against Srebrenica and their immediate withdrawal from the areas surrounding Srebrenica;

3. Demands that the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) immediately cease the supply of military arms, equipment and services to the Bosnian Serb paramilitary units in the Republic of Bosnia and Herzegovina;

4. Requests the Secretary-General, with a view to monitoring the humanitarian situation in the safe area, to take immediate steps to increase the presence of UNPROFOR in Srebrenica and its surroundings; demands that all parties and others concerned cooperate fully and promptly with UNPROFOR towards that end; and requests the Secretary-General to report urgently thereon to the Security Council;

5. Reaffirms that any taking or acquisition of territory by the threat or use of force, including through the practice of “ethnic cleansing”, is unlawful and unacceptable;

6. Condemns and rejects the deliberate actions of the Bosnian Serb party to force the evacuation of the civilian population from Srebrenica and its surrounding areas as well as from other parts of the Republic of Bosnia and Herzegovina as part of its overall abhorrent campaign of “ethnic cleansing”;

(...)

8. Demands the unimpeded delivery of humanitarian assistance to all parts of the Republic of Bosnia and Herzegovina, in particular to the civilian population of Srebrenica and its surrounding areas and recalls that such impediments to the delivery of humanitarian assistance constitute a serious violation of international humanitarian law;

(...)

10. Further demands that all parties guarantee the safety and full freedom of movement of UNPROFOR and of all other United Nations personnel as well as members of humanitarian organizations;

11. Further requests the Secretary-General, in consultation with UNHCR and UNPROFOR. to arrange for the safe transfer of the wounded and ill civilians from Srebrenica and its surrounding areas and to urgently report thereon to the Council;

(...)”

(9) Op 18 april 1993 hebben VRS-generaal R. Mladić (hierna: Mladić) en ABiH- generaal S. Halilović in het bijzijn van de commandant van UNPROFOR een demilitariseringsovereenkomst gesloten op grond waarvan in de stad Srebrenica alle wapens moesten worden ingeleverd bij UNPROFOR. Op 8 mei 1993 hebben zij een aanvullende demilitariseringsovereenkomst gesloten waarbij het te ontwapenen gebied werd uitgebreid naar de gehele enclave Srebrenica. Daarna zouden de Bosnische Serven zware wapens die een bedreiging vormden voor de gedemilitariseerde zones, terugtrekken. Deze overeenkomsten worden hierna aangeduid als de demilitariseringsovereenkomsten.

(10) Op 6 mei 1993 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 824 aangenomen, waarbij het regime van Resolutie 819 werd uitgebreid naar vijf andere enclaves in Bosnië-Herzegovina.

(11) Op 15 mei 1993 hebben de VN en Bosnië-Herzegovina de Agreement on the status of the United Nations Protection Force in Bosnia and Herzegovina ondertekend (ook wel de Status of Forces Agreement genoemd) waarmee de (juridische) status van UNPROFOR in Bosnië-Herzegovina werd vastgelegd.

(12) Bij Resolutie 836 van 4 juni 1993 heeft de Veiligheidsraad onder meer het volgende besloten:

“Reaffirming in particular its resolutions 819 (1993) (...) and 824 (1993) (...),

Reaffirming the sovereignty, territorial integrity and political independence of the Republic of Bosnia and Herzegovina and the responsibility of the Security Council in this regard, Condemning military attacks, and actions that do not respect the sovereignty, territorial integrity and political independence of the Republic of Bosnia and Herzegovina (...),

(…)

Reaffirming once again that any taking of territory by force or any practice of “ethnic cleansing” is unlawful and totally unacceptable,

(...)

Deeply concerned by the continuing armed hostilities in the territory of the Republic of Bosnia and Herzegovina which run totally counter to the Peace Plan,

(...)

Determined to ensure the protection of the civilian population in safe areas and to promote a lasting political solution,

(...)

Determining that the situation in the Republic of Bosnia and Herzegovina continues to be a threat to international peace and security,

(...)

3. Reaffirms the unacceptability of the acquisition of territory by the use of force and the need to restore the full sovereignty, territorial integrity and political independence of the Republic of Bosnia and Herzegovina;

4. Decides to ensure full respect for the safe areas referred to in resolution 824 (1993);

5. Decides to extend to that end the mandate of UNPROFOR in order to enable it, in the safe areas referred to in resolution 824 (1993), to deter attacks against the safe areas, to monitor the cease-fire, to promote the withdrawal of paramilitary units other than those of the Government of the Republic of Bosnia and Herzegovina and to occupy some key points on the ground, in addition to participating in the delivery of humanitarian relief to the population as provided for in resolution 776 (1992) (…);

6. Affirms that these safe areas are a temporary measure and that the primary objective remains to reverse the consequences of the use of force and to allow all persons displaced from their homes in the Republic of Bosnia and Herzegovina to return to their homes in peace, beginning, inter alia, with the prompt implementation of the provisions of the Vance- Owen Plan [het vredesplan van januari 1993; HR] in areas where those have been agreed by the parties directly concerned;

7. Requests the Secretary-General, in consultation, inter alia, with the Governments of the Member States contributing forces to UNPROFOR:

(a) To make the adjustments or reinforcement of UNPROFOR which might be required by the implementation of the present resolution, and to consider assigning UNPROFOR elements in support of the elements entrusted with protection of safe areas, with the agreement of the Governments contributing forces;

(b) To direct the UNPROFOR Force Commander to redeploy to the extent possible the forces under his command in the Republic of Bosnia and Herzegovina;

8. Calls upon Member States to contribute forces, including logistic support, to facilitate the implementation of the provisions regarding the safe areas, (...) and invites the Secretary- General to seek additional contingents from other Member States;

9. Authorizes UNPROFOR, in addition to the mandate defined in resolutions 770 (1992) (…) and 776 (1992), in carrying out the mandate defined in paragraph 5 above, acting in self-defence, to take the necessary measures, including the use of force, in reply to bombardments against the safe areas by any of the parties or to armed incursion into them or in the event of any deliberate obstruction in or around those areas to the freedom of movement of UNPROFOR or of protected humanitarian convoys;

10. Decides that, notwithstanding paragraph 1 of resolution 816 (1993), Member States, acting nationally or through regional organizations or arrangements, may take, under the authority of the Security Council and subject to close coordination with the Secretary- General and UNPROFOR, all necessary measures, through the use of air power, in and around the safe areas in the Republic of Bosnia and Herzegovina, to support UNPROFOR in the performance of its mandate set out in paragraphs 5 and 9 above;

(...)”

(13) In zijn rapport van 14 juni 1993 heeft de secretaris-generaal van de VN een analyse gegeven van de modaliteiten waarin Resolutie 836 zou kunnen worden uitgevoerd, onder meer inhoudend:

“5. A military analysis by UNPROFOR has produced a number of options for the implementation of resolution 836 (1993), with corresponding force levels. In order to ensure full respect for the safe areas, the Force Commander of UNPROFOR estimated an additional troop requirement at an indicative level of approximately 34,000 to obtain deterrence through strength. However, it would be possible to start implementing the resolution under a "light option" envisaging a minimal troop reinforcement of around 7,600. While this option cannot, in itself, completely guarantee the defence of the safe areas, it relies on the threat of air action against any belligerents. Its principle advantage is that it presents an approach that is most likely to correspond to the volume of troops and material resources which can realistically be expected from Member States and which meet the imperative need for rapid deployment. (...)

6. This option therefore represents an initial approach and has limited objectives. It assumes the consent and cooperation of the parties and provides a basic level of deterrence, with no increase in the current levels of protection provided to convoys of the Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). It does however maintain provision for the use of close air support for self-defence and as a supplementary deterrent to attacks on the safe areas. (...)”

(14) De term “close air support” in voornoemd rapport ziet op inzet van het luchtwapen ter directe ondersteuning van VN-troepen op de grond. “Close air support” is te onderscheiden van de term “air strikes”, die ziet op een luchtaanval met een destructief karakter. De aanvraagprocedure voor close air support bestond uit twee delen:

1. goedkeuring door de VN, door achtereenvolgens het sectorhoofdkwartier te Tuzla, UNPROFOR in Sarajevo, het UNPF-hoofdkwartier in Zagreb, het Crisis Action Team onder leiding van de chef-staf in Zagreb, de Force Commander (Janvier) en de speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina (Akashi) en,

2. goedkeuring door de NAVO, meer in het bijzonder door de Commander-in-Chief Allied Forces Southern Europe in Napels, na betrokkenheid van de liaisonofficieren in Sarajevo of Zagreb en het Combined Air Operation Centre (CAOC) van de NAVO-luchtmacht in Vicenza.

(15) De Veiligheidsraad heeft de in bovengenoemd rapport genoemde ‘light’ optie overgenomen in Resolutie 844 van 18 juni 1993.

(16) Op 3 september 1993 heeft de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger bij de VN aan de militair adviseur van de secretaris-generaal van de VN een bataljon van de Luchtmobiele Brigade (hierna: Dutchbat) aangeboden voor de uitvoering van Resolutie 836 in de daarin genoemde safe areas (term genoemd in §1 van Resolutie 819, zie hiervoor onder (8)). Dat aanbod heeft de Nederlandse minister van Defensie op 7 september 1993 herhaald tegenover de secretaris-generaal van de VN, die het op 21 oktober 1993 heeft aanvaard. Op 12 november 1993 heeft de Nederlandse regering met de uitzending van Dutchbat ingestemd.

(17) Op 3 maart 1994 heeft Dutchbat het in de enclave Srebrenica aanwezige Canadese regiment afgelost. In juli 1994 is Dutchbat I afgelost door Dutchbat II, dat in januari 1995 werd afgelost door Dutchbat III.

(18) Het hoofdkwartier van Dutchbat bevond zich op een verlaten fabrieksterrein in Potočari (hierna: de compound). De compound lag in de safe area, ongeveer vijf kilometer van de stad Srebrenica. In de stad Srebrenica werd één compagnie van Dutchbat gelegerd. Daarnaast bemande Dutchbat een aantal observatieposten (hierna in enkelvoud ook OP en in meervoud ook OP’s of Ops).

(19) Dutchbat was onder bevel van de VN geplaatst en heeft gefunctioneerd als een contingent van UNPROFOR. De Staat had daarbij aan de VN de command and control overgedragen ten behoeve van de uitvoering van het mandaat van §5 en §9 van Resolutie 836 (zie hiervoor onder (12)). De door de Staat aan de VN overgedragen command and control is onder andere omschreven in het operatiebevel van 14 december 1994, dat ziet op de aflossing van Dutchbat II door Dutchbat III. Daarin staat onder meer:

“a. Bevelvoering

(...)

Na aankomst in YU [Joegoslavië] staat Dutchbat oob [NAVO: operational control (opcon)] van UNPROFOR”

In een noot bij operational control staat:

“OPCON. The authority delegated to a commander to direct forces assigned so that the commander may accomplish specific missions or tasks which are usually limited by function, time or location; to deploy units concerned, and to retain or assign tactical control of those units. It does not include authority to assign separate employment of components of the units concerned. Neither does it, of itself, include administrative or logistic control [NL: onder operationeel bevel (oob)]”

(20) De door de Staat aan de VN overgedragen command and control behelsde de zeggenschap over de operationele uitvoering van het mandaat door Dutchbat. Dutchbat werd ten aanzien hiervan aangestuurd via de VN-bevelslijn van UNPROFOR, van waaruit de operationele bevelen en instructies werden gegeven aan de commandant van Dutchbat. De Staat behield de bevoegdheid om troepen terug te halen en de deelname aan de operatie te staken en om militairen te straffen en behield ook de zeggenschap over de voorbereiding van de Nederlandse troepen, de personele aangelegenheden en de materiële logistiek.

(21) Voor Dutchbat golden in de VN-bevelslijn vastgestelde gedragsregels en instructies: de door de Force Commander opgestelde Rules of Engagement, de Standing Operating Procedures en de Policy Directives. Het ministerie van Defensie heeft deze gedragsregels en instructies, alsmede een aantal bestaande en speciaal voor deze missie opgestelde regels vastgelegd in de (Nederlandse) Vaste Order 1 (NL) VN Infbat.

(22) In de voor deze zaak relevante periode en voor zover hier van belang hadden de volgende personen de volgende functies:

Binnen de hiërarchie van de VN:

VN:

i) secretaris-generaal van de VN was Boutros Boutros-Ghali (hiervoor en hierna: de secretaris-generaal van de VN);

ii) speciale VN-gezant voor Bosnië-Herzegovina was Yasushi Akashi;

UNPROFOR te Zagreb (Kroatië) (vanaf 1 april 1995 UNPF):

iii) Force Commander was de Franse luitenant-generaal B. Janvier (hierna: Janvier);

iv) chef-staf was de Nederlandse brigadegeneraal A.M.W.W.M. Kolsteren;

v) hoofd operatiën was de Nederlandse kolonel J.H. de Jonge;

BOSNIA HERZEGOVINA COMMAND UNPROFOR te Sarajevo (Bosnië- Herzegovina) (vanaf mei 1995 HQ UNPROFOR):

vi) commandant was de Engelse luitenant-generaal R.A. Smith (hierna: Smith);

vii) plaatsvervangend commandant was de Franse generaal H. Gobilliard (hierna: Gobilliard);

viii) chef-staf was de Nederlandse brigadegeneraal C.H. Nicolai (hierna: Nicolai);

ix) assistent chef-staf was de Nederlandse luitenant-kolonel J.A.C. de Ruiter (hierna: De Ruiter);

Sector North East te Tuzla (onderdeel van HQ UNPROFOR)

x) commandant was de Noorse brigade-generaal H. Haukland;

xi) chef-staf en plaatsvervangend commandant was de Nederlandse kolonel C.L. Brantz;

Dutchbat III te Srebrenica

xii) bataljonscommandant was de Nederlandse luitenant-kolonel Th.J.P. Karremans (hierna: Karremans);

xiii) plaatsvervangend bataljonscommandant was de Nederlandse majoor R.A. Franken (hierna: Franken).

In de stukken komen ook de namen voor van de Nederlandse kapitein J.R. Groen (hierna:

Groen) en van de Nederlandse tweede luitenant J.H.A. Rutten (hierna: Rutten). Groen was commandant van de B-compagnie. Rutten was patrouillecoördinator C-compagnie en inlichtingenofficier.

Buiten VN-verband werden de volgende posities ingenomen:

In Nederland

xiv) minister van Defensie was J.J.C. Voorhoeve (hierna: minister Voorhoeve);

xv) chef-defensiestaf was luitenant-generaal H.G.B. van den Breemen (hierna: Van den Breemen);

xvi) plaatsvervangend bevelhebber van de Koninklijke Landmacht generaal-majoor A.P.P.M. Van Baal (hierna: Van Baal).

Het Defensie Crisisbeheersingscentrum (DCBC) volgde beleidsmatig vanuit Den Haag wat er gebeurde bij de vredesoperatie.

xvii) souschef Operatiën Defensiestaf op het DCBC was commodore C.G.J. Hilderink.

Voor de NAVO was in Zagreb onder meer een NAVO-officier aanwezig voor de contacten met het hoofdkwartier van de Commander-in-Chief Allied Forces Southern Europe in Napels te weten de Amerikaanse admiraal Leighton Smith.

(23) De aanvoer van goederen naar de safe area verliep grotendeels over Bosnisch-Servisch gebied en geschiedde met konvooien. Vanaf medio 1994 weigerden de Bosnische Serven toestemming te verlenen aan konvooien op weg naar de safe area, waardoor niet alle voor de bevolking in de safe area bestemde humanitaire hulp en voedsel op de plaats van bestemming aankwam. Ook de bevoorrading van Dutchbat leed hieronder.

(24) Op 25 en 26 mei 1995 voerde de NAVO luchtaanvallen (air strikes) uit op doelen in de buurt van het Bosnisch-Servische regeringscentrum in Pale. Daarna namen de Bosnische Serven honderden UNPROFOR-militairen gevangen om met deze gijzelaars verdere aanvallen te voorkomen. Op 28 mei 1995 namen de Bosnische Serven twee observatieposten van Britbat in en gijzelden zij Britse militairen, waarop Britbat zich op zijn compound terugtrok. In overleg tussen Nicolai en Karremans is, in afwachting van nadere aanwijzingen van Smith, bepaald dat voorbereidingen zouden worden getroffen om de observatieposten zonodig binnen een uur te kunnen verlaten. De observatieposten zouden worden gehandhaafd tot nader order of totdat serieus gevaar dreigde, met de instructie van Nicolai dat geen onnodig risico gelopen moest worden.

(25) Na voornoemde air strikes konden UNHCR-konvooien Srebrenica nog maar sporadisch bereiken, waardoor de VN in juni 1995 nog slechts konden voorzien in 30% van de voedselbehoefte (Rapport NIOD, Srebrenica: een ‘veilig’ gebied, 2002 (hierna: NIOD-rapport), p. 1912).

(26) Op 29 mei 1995, heeft Smith een Post Airstrike Guidance gegeven, die voor zover hier van belang als volgt luidt:

“7. I have been directed, today 29 May 95, that the execution of the mandate is secondary to the security of UN personnel. The intention being to avoid loss of life defending positions for their own sake and unnecessary vulnerability to hostage taking. My interpretation of this directive is at paragraph 9b.”

Paragraaf 9b luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Positions that can be reinforced, or it is practical to counter attack to recover, are not to be abandoned. Positions that are isolated in BSA territory and unable to be supported may be abandoned at the Superior Commanders discretion when they are threatened and in his judgment life or lives have or will be lost. (...).”

(27) Op 3 juni 1995 vonden beschietingen bij OP-E plaats en hebben de Bosnische Serven observatiepost OP-E omsingeld. Dutchbat heeft daarop luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Dutchbat heeft deze observatiepost vervolgens in een YPR (een licht gepantserd rupsvoertuig) verlaten, waarbij zij onder vuur werd genomen door de Bosnische Serven. Dutchbat heeft OP-E niet in brand gestoken, zoals wel standing order was bij gedwongen vertrek van een OP (NIOD-rapport, p. 2005).

(28) Op 6 juli 1995 zijn de Bosnische Serven onder aanvoering van Mladić een aanval begonnen op de safe area. Toen de Bosnische Serven de stad Srebrenica waren genaderd, is de doelstelling van deze aanval uitgebreid tot het innemen van de stad Srebrenica.

(29) Tijdens deze aanval op de safe area heeft ABiH herhaaldelijk aan Dutchbat gevraagd of zij (weer) de beschikking kon krijgen over op grond van de demilitariseringsovereenkomsten ingeleverde wapens. Dutchbat heeft deze verzoeken afgewezen.

(30) Op 6 juli 1995 vonden ook bij observatiepost OP-F gevechten plaats tussen de Bosnische Serven en AbiH (NIOD-rapport, p. 2100). Daarbij is observatiepost OP-F twee keer getroffen door granaten die Bosnische Serven vanuit tanks afvuurden. Die dag hebben de Bosnische Serven ook de stad Srebrenica beschoten. Een aanvraag tot luchtsteun van Dutchbat van diezelfde dag is afgewezen.

(31) Op 8 en 9 juli 1995 gaf Dutchbat de observatieposten OP-F, OP-U, OP-S, OP-K, OP-D en (na terugtrekking) OP-M op. Dutchbat-soldaten hebben daarbij niet op de Bosnische Serven geschoten. Zij hebben zich door de Bosnische Serven laten ontwapenen en hebben pantserwagens afgestaan en daarin rijles gegeven. Ook zijn er Dutchbat-soldaten met de Serven meegegaan; zij zijn gevangen genomen.

(32) Op 9 juli 1995 verschenen in de ochtend, naar aanleiding van een verzoek daartoe van HQ UNPROFOR, vliegtuigen boven de safe area (‘air presence’). Op een later die dag ingediende aanvraag tot luchtsteun heeft UNPROFOR te Zagreb geen beslissing genomen.

(33) Dutchbat kreeg in de avond van 9 juli 1995 het bevel om zogenoemde blocking positions in te nemen teneinde een blokkade op te werpen tegen de opmars van de Bosnische Serven. Het bevel dat het mondelinge bevel bevestigde, in de Nederlandse taal door De Ruiter opgesteld en door Nicolai ondertekend, luidt als volgt:

“Met de u ter beschikking staande middelen dient u zodanige “blocking positions” in te nemen dat een verdere doorbraak en opmars van VRS-eenheden in de richting van de stad

Srebrenica wordt voorkomen. Al het mogelijke moet worden gedaan deze posities te versterken, ook v.w.b. de bewapening. Deze blocking positions dienen op de grond herkenbaar te zijn. Vanaf maandag 10 juli 1995 kunt u rekenen op de u toegezegde aanvullende middelen.”

De VRS kreeg te horen dat wanneer de VRS een blocking position zou aanvallen, close air support ingezet zou worden (NIOD-rapport, p. 2151).

(34) In de vroege ochtend van maandag 10 juli 1995 heeft Dutchbat vier blocking positions ingenomen (Bravo 1 tot 4). Bravo-1 ten westen van de stad Srebrenica, Bravo-2 en 4 op de weg van Zeleni Jadar naar Srebrenica en Bravo-3 ten oosten van de stad Srebrenica. Omdat vanuit Bravo-4 de positie van Bravo-2 kon worden bestreken, kwam Bravo-2 in de praktijk te vervallen. Groen gaf om 19:13 uur de opdracht aan de bemanning van Bravo-1 zich terug te trekken naar Srebrenica. De bemanning van Bravo-3 en 4 trok zich eveneens terug. Luchtsteun is die dag niet gegeven. In de nacht van 10 op 11 juli 1995 verbleef de bemanning van Bravo-1, 3 en 4 in de stad Srebrenica.

(35) Op 10 juli 1995 heeft minister Voorhoeve in het televisieprogramma NOVA gezegd:

“Wij moeten de komende weken de allerhoogste voorrang geven aan de veiligheid van de Nederlandse militairen. De opdracht aan de commandanten is ook om op de eerste plaats slachtoffers te vermijden. Ik wil al die mannen en vrouwen heelhuids thuis zien. (...) We hebben ook de afgelopen dagen met al die commandanten getelefoneerd en gesproken. Wij willen geen risico's voor het Nederlandse personeel lopen, geen onverdedigbare stellingen gaan verdedigen. Wees wijs en breng al onze jongens en meisjes heelhuids naar huis.”

(36) Aan het begin van de avond van 10 juli 1995 hebben Karremans en Franken besloten

vluchtelingen toe te laten op de compound, in aantal afgestemd op het aantal mensen dat in de grote voertuighallen op de compound paste. Die avond is daartoe een gat in het hek in de zuidwestelijke hoek van de compound gemaakt. Die avond kwamen er geen vluchtelingen op de compound.

(37) Op dinsdag 11 juli 1995 rond 8:00 uur heeft Dutchbat luchtsteun aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen. Een volgende aanvraag tot luchtsteun, gedaan rond 10:00 uur, is rond 12:00 uur goedgekeurd door de VN en ongeveer een half uur daarna door de NAVO. Rond 14:45 uur zijn bommen afgeworpen. Rond 15:30 uur zijn opnieuw vliegtuigen opgestegen. Zij hebben geen bommen afgeworpen. De luchtsteun is stopgezet.

(38) Op 11 juli 1995 gaf Groen opdracht aan Bravo-1 zijn positie op te geven en zich, tezamen met de bemanning van Bravo-3 en 4 terug te trekken uit Srebrenica in de richting van Potočari. Franken gaf Groen vervolgens opdracht om bij de afslag naar Susnjari, ten zuiden van de compound, een nieuwe blocking position in te nemen. Dit heeft Dutchbat rond 16:00 uur gedaan. Onder dreiging van de VRS-eenheden werd deze blocking position enkele uren later opgegeven en door de Bosnische Serven ontwapend.

(39) Op 11 juli 1995, rond 16:30 uur, is de stad Srebrenica gevallen en ingenomen door de Bosnische Serven.

(40) Eerder die middag, rond 14:30 uur, was een vluchtelingenstroom van Bosnische moslims op gang gekomen, die zich vanuit de stad Srebrenica naar de compound bewoog. In de loop van de middag van 11 juli 1995 zijn de vluchtelingen door het gat in het hek op de compound toegelaten totdat de voertuighallen vol waren. Om 16:30 uur zijn de hekken van een van de fabrieksterreinen nabij de compound geopend. Op dat moment was het gat in het hek al gesloten.

(41) Na de val van de stad Srebrenica is een mini safe area ingericht, bestaande uit de hiervoor onder (18) genoemde compound in Potočari en nabij gelegen gebied ten zuiden daarvan waar zich onder meer hallen en een busremise bevonden. Het gebied was met lint afgezet en de toegangswegen met pantservoertuigen. Aan de randen waren bewakingsposten ingericht. Misschien 30.000, maar in elk geval ongeveer 20.000 tot 25.000 vluchtelingen hebben hun toevlucht gezocht in de mini safe area. Ongeveer 5.000 van hen waren ondergebracht in de voertuighallen op de compound.

(42) Ongeveer 10.000 tot 15.000 mannen uit de safe area zijn niet naar de mini safe area gevlucht, maar naar de bossen in de omgeving van de stad Srebrenica (hierna: de bossen). Ongeveer 6.000 van deze mannen zijn in Bosnisch Servische handen gevallen.

(43) De omstandigheden in de mini safe area waren slecht. Er was weinig eten, onvoldoende water voor alle vluchtelingen, een tekort aan medische hulpmiddelen en een gebrek aan hygiëne. De temperaturen liepen in die dagen op tot 35 °C. De omstandigheden verslechterden zienderogen op 12 en 13 juli 1995.

(44) Op 11 juli 1995 om 18:45 uur ontving Karremans een fax van Gobilliard, met de volgende inhoud (hierna ook: het bevel van Gobilliard):

“a. Enter into local negotiations with BSA forces for immediate ceasefire. Giving up any weapons and military equipment is not authorised and is not a point of discussion.

b. Concentrate your forces into the Potočari Camp, including withdrawal of your Ops. Take all reasonable measures to protect refugees and civilians in your care.

c. Provide medical assistance and assist local medical authorities.

d. Continue with all possible means to defend your forces and installation from attack. This is to include the use of close air support if necessary.

e. Be prepared to receive and coordinate delivery of medical and other relief supplies to refugees.”

(45) In de avond van 11 juli 1995 hebben Janvier, Van den Breemen en Van Baal in Zagreb met elkaar gesproken over de na de val van Srebrenica ontstane situatie.

(46) In de avond van 11 juli 1995 heeft Karremans twee keer gesproken met Mladić over evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area en in de ochtend van 12 juli 1995 een derde keer. Daarbij heeft Mladić de volgorde genoemd waarin de vluchtelingen zouden worden afgevoerd. Mladić heeft aan Karremans meegedeeld dat de mannen tussen de 17 en 60 jaar eerst zouden worden gescreend op oorlogsmisdaden (onder meer NIOD-rapport, p. 2641). Nadat aanvankelijk was afgesproken dat Dutchbat de evacuatie zou begeleiden en het vervoer van de vluchtelingen zou regelen, maakte Mladić in het laatste gesprek met Karremans kenbaar dat hij zou zorgen voor het vervoer.

(47) Op 12 juli 1995 heeft de Veiligheidsraad Resolutie 1004 ‘Demanding withdrawal of the Bosnian Serb forces from the safe area of Srebrenica, Bosnia and Herzegovina’ aangenomen, die onder meer het volgende inhoudt:

“1. Demands that the Bosnian Serb forces cease their offensive and withdraw from the safe area of Srebrenica immediately;

(…)

6 Requests the Secretary-General to use all resources available to him to restore the status as defined by the Agreement of 18 April 1993 of the safe area of Srebrenica in accordance with the mandate of UNPROFOR, and calls on the parties to cooperate to that end.

(…)”

Aan deze resolutie is geen gevolg gegeven. De Bosnische Serven hebben geen gehoor gegeven aan de oproep om hun offensief te staken en zich onmiddellijk uit de safe area terug te trekken en de resolutie heeft ook niet geleid tot een bevel aan Dutchbat om posities in en rond Srebrenica in te nemen of anderszins te pogen om Srebrenica met militair ingrijpen te heroveren.

(48) Aan het begin van de middag van woensdag 12 juli 1995 arriveerden op instructie van de Bosnische Serven bussen en vrachtwagens (hierna steeds tezamen: de bussen) bij de mini safe area. Rond 14:00 uur ving de evacuatie van de vluchtelingen uit de mini safe area aan. Daarbij ontstond een massale run op de bussen, waarbij vluchtelingen elkaar onder de voet dreigden te lopen. De eerste bussen waren overvol.

(49) Dutchbat heeft vervolgens in samenspraak met de Bosnische Serven de gang naar de bussen begeleid door een soort sluis van voertuigen te vormen met een menselijke keten van Dutchbatters en door een lint te spannen. De vluchtelingen, die door Dutchbatters in aantallen werden afgeroepen, gingen door deze ‘sluis’ naar de bussen (zie ook NIOD-rapport, p. 2649). De bussen vervoerden de vluchtelingen vervolgens naar Tišca, vanwaar ze, na kilometers lopen naar Kladanj en na een door de VN geregelde bustocht, een provisorische opvang op het vliegveld bij Tuzla bereikten (onder meer NIOD-rapport, p. 2651).

(50) Tijdens de gang naar de bussen haalden de Bosnische Serven mannelijke vluchtelingen uit de rijen vluchtelingen. In de middag van 12 juli 1995 zijn de Bosnische Serven begonnen met het wegvoeren van deze mannelijke vluchtelingen in aparte bussen.

(51) In de avond van 12 juli 1995 is de evacuatie van de vluchtelingen gestaakt. Toen waren 4.000 tot 5.000 vluchtelingen geëvacueerd.

(52) Op 12 en 15 juli 1995 heeft Dutchbat de resterende observatieposten (OP-A, OP-C, OP-N, OP-P, OP-Q en OP-R) opgegeven. De Bosnische Serven hebben de bemanning van observatiepost OP-P op 12 juli 1995 rond 22:00 uur afgezet bij de compound. De bemanning van observatiepost OP-C is onder begeleiding van de Bosnische Serven naar Milići gegaan. De bemanning van de andere observatieposten is door de Bosnische Serven naar Bratunac gebracht.

(53) Verschillende Dutchbatters hebben tussen 10 en 13 juli 1995 door Bosnische Serven gepleegde oorlogsmisdrijven waargenomen.

(54) Dutchbat heeft niet meteen de door Dutchbatters geconstateerde oorlogsmisdaden binnen de VN-bevelslijn gemeld. Karremans heeft mondeling een vondst van Rutten op donderdagochtend 13 juli 1995 van negen lijken doorgegeven aan Bosnia Herzegovina Command in Sarajevo en deze eveneens onder de aandacht van Nicolai gebracht. Volgens Karremans heeft hij voorts binnen de VN-bevelslijn mondeling melding gedaan van een waarneming door een Dutchbatter van een executie van een vluchteling, maar deze melding is niet komen vast te staan. Dutchbat heeft tot na het einde van de evacuatie geen andere meldingen over oorlogsmisdrijven gedaan.

(55) In de nacht van 12 op 13 juli 1995 hebben de Bosnische Serven vrouwelijke vluchtelingen verkracht.

(56) Op 13 juli 1995 heeft Franken een lijst laten maken van de mannelijke vluchtelingen in de leeftijd van 15 tot 60 jaar op de compound met 251 namen. Deze lijst heeft hij gefaxt naar diverse nationale en internationale instanties en daarover aan de Bosnische Serven verteld. Zo’n 70 mannen op de compound weigerden (uit vrees voor problemen in plaats van bescherming) om hun naam op de lijst te zetten.

(57) Op 13 juli 1995 is de evacuatie hervat. Toen in de ochtend de bussen eerder verschenen dan de Bosnische Serven, is Dutchbat vast begonnen de vluchtelingen, inclusief mannen, naar de bussen te geleiden. Een aantal van deze bussen is vertrokken voordat de Bosnische Serven ruim een uur later verschenen. Onderweg hebben de Bosnische Serven een deel van deze bussen aangehouden en de mannen eruit gehaald.

(58) Aan het eind van de middag van 13 juli 1995 waren alle vluchtelingen uit het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area weggevoerd en werd begonnen met het wegvoeren van de vluchtelingen die op compound verbleven. In de avond van 13 juli 1995 – volgens het Joegoslavië Tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia) om 20.00 uur – was de evacuatie van deze vluchtelingen voltooid.

(59) Na de val van Srebrenica heeft genocide van Bosnische moslims plaatsgehad. Achteraf is gebleken dat bussen met mannelijke vluchtelingen uit Potočari naar Bratunac zijn gegaan. De mannen die niet naar de mini safe area, maar naar de bossen waren gevlucht en gevangen waren genomen, zijn ook naar Bratunac gebracht. In totaal hebben de Bosnische Serven ongeveer 7.000 uit de safe area afkomstige mannelijke Bosnische moslims op verschillende plaatsen gedood in massa-executies, die begonnen op 13 juli 1993 in de regio ten noorden van de stad Srebrenica en vervolgens plaatsvonden in de periode van 14 tot en met 17 juli 1995 op verschillende plaatsen ten noorden van Bratunac. Daarnaast hebben de Bosnische Serven op 12 en 13 juli 1995 in Potočari mannelijke Bosnische moslims gedood, in aantal geschat op tussen de 100 en 400 mannen.

(60) Dutchbat heeft de compound op 21 juli 1995 verlaten.

(61) [verweersters] zijn moeder, echtgenote of dochter van omgebrachte Bosnische moslims die de bossen in waren gevlucht, of die als vluchteling in de mini safe area buiten de compound verbleven en op 12 of 13 juli 1995 zijn geëvacueerd.

(62) De Stichting is een rechtspersoon naar Nederlands recht met volledige rechtsbevoegdheid en heeft tot doel – samengevat – het behartigen van de belangen van (ongeveer 6.000) nabestaanden van slachtoffers van de val van Srebrenica. Zij is op grond van art. 3:305a BW gerechtigd tot het instellen van de in geding zijnde vorderingen, behalve tot het vorderen van (een voorschot op) schadevergoeding in geld.

De procedure bij rechtbank en hof

2.2.1

In dit geding vorderen de Stichting c.s., voor zover in cassatie van belang:

(i) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweersters] en jegens de personen van wie de Stichting de belangen behartigt,

(ii) een verklaring voor recht dat de Staat zijn verplichting om genocide te voorkomen als bepaald in het Genocideverdrag heeft geschonden, en

(iii) veroordeling van de Staat tot vergoeding van de geleden schade, op te maken bij staat.

2.2.2

De Stichting c.s. hebben aan de hiervoor in 2.2.1 onder (i) genoemde vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Dutchbat te weinig heeft gedaan om de opmars van de Bosnische Serven te stuiten en de bevolking van de safe area rond Srebrenica te beschermen, en dat Dutchbat tijdens de evacuatie van vluchtelingen die op de mini safe area verbleven, heeft meegewerkt aan het scheiden van de mannelijke vluchtelingen van de andere vluchtelingen, en bovendien heeft meegewerkt aan de evacuatie van de mannelijke vluchtelingen die op de compound waren ondergebracht.

2.2.3

De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de door de Stichting vertegenwoordigde personen hebben geleden als gevolg van de medewerking die Dutchbat heeft verleend aan de deportatie van de mannelijke vluchtelingen die in de namiddag van 13 juli 1995 vanaf de compound door de Bosnische Serven zijn gedeporteerd en vervolgens gedood. De rechtbank heeft de vorderingen van de Stichting c.s. voor het overige afgewezen.

2.2.4

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld (i) door op 13 juli 1995 de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven te vergemakkelijken door de vluchtelingen in groepen en door ‘de sluis’ naar de bussen te laten gaan, en (ii) door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven en hun aldus een kans van 30% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven. Het hof heeft de Staat veroordeeld tot vergoeding van de schade die is veroorzaakt door het onder (ii) genoemde handelen, op te maken bij staat.

Hiertoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.

Toerekening aan de Staat – effective control en ultra vires handelen

Voor de vraag of en in hoeverre gedragingen die onder de VN-vlag hebben plaatsgevonden aan de Staat moeten worden toegerekend, gelden de regels van het geschreven en ongeschreven (internationaal) recht, waaronder in het bijzonder die neergelegd in de door de International Law Commission (ILC) opgestelde Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (hierna: DARIO) en de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (hierna: DARS). (rov. 11.2)

Niet in geschil is dat gedragingen van Dutchbat aan de Staat kunnen worden toegerekend indien de Staat effective control over die gedragingen uitoefende. Daarvoor komt het aan op de feitelijke zeggenschap (factual control) van de Staat over de desbetreffende specifieke gedraging (of het nalaten van die gedraging), waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Nu de command and control over Dutchbat aan de VN was overgedragen, oefende de VN in beginsel effective control over Dutchbat uit. Of zich in een of meer specifieke gevallen de uitzonderingssituatie heeft voorgedaan dat ook de Staat over aspecten van het optreden van Dutchbat effective control uitoefende, is iets dat de Stichting c.s. voldoende onderbouwd moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen. (rov. 12.1)

Uit mededelingen dat slachtoffers vermeden moeten worden en dat de eigen veiligheid prioriteit heeft, kan geen effective control van de Staat worden afgeleid. Aan de stelling van de Stichting c.s. over het geven van instructies omtrent de blocking positions gaat het hof voorbij, nu het hof niet kan vaststellen dat over de blocking positions instructies zijn gegeven waaruit effective control van de Staat kan volgen. (rov. 12.2-12.12)

Niet ter discussie in deze zaak staat dat een voor UNPROFOR aan de VN ter beschikking gesteld nationaal contingent (zoals Dutchbat) als ‘orgaan’ van de VN had te gelden. Uit de art. 7 en 8 DARIO vloeit voort dat handelen van Dutchbat als handelen van de VN moet worden aangemerkt, indien het plaatsvond ‘in an official capacity and within the overall functions’ van de VN, ook als het handelen tegen instructies inging. (rov. 15.2)

Vast staat dat Dutchbat de observatieposten (telkens) pas verliet wanneer de vechtende troepen zodanig nabij waren dat zij als een bedreiging werden gezien en – op zijn minst – angst voor levensgevaar creëerden. De inschatting ter plaatse hoe reëel die gevaren waren, of toegezegde aanvullende middelen tijdig zouden komen, of versterking mogelijk zou zijn en of het zinvol zou zijn de Bosnische Serven met vuurgevechten te bestrijden, betreffen militaire inschattingen en vervolgens beslissingen die in de VN-hoedanigheid en -taak van Dutchbat werden uitgevoerd. Dit handelen kan niet aan de Staat, die daarover geen zeggenschap uitoefende, worden toegerekend. (rov. 17.3)

De beslissingen om niet het vuur te openen op de Bosnische Serven werden (telkens) binnen de VN-bevelslijn en met het oog op de aan Dutchbat toegekende hoedanigheid en taak van peacekeeper genomen, zonder concrete zeggenschap van de Staat daarin. Dit geldt ook voor de beoordeling (telkens) van de optie om te verhinderen dat wapens en uitrusting werden buitgemaakt bij het innemen van een observatiepost. (rov. 17.4)

Of Dutchbatters Bosnische mannen wel of niet hebben geadviseerd of gezegd naar de bossen te vluchten en zo ja, of dit in strijd was met de strekking van het bevel van Gobilliard, kan het hof in het midden laten. Niets wijst erop dat de Staat enige feitelijke zeggenschap (en dus effective control) over dergelijke aanwijzingen had. Gelet op hetgeen in rov. 12 – 17 is overwogen en in aanmerking genomen dat geen feiten of omstandigheden voor het tegendeel zijn gesteld, moet er ook van uit worden gegaan dat Dutchbatters tijdens het op gang komen van de vluchtelingenstromen en het voortduren daarvan tot (uiterlijk) 11 juli 1995 om 23:00 uur, posities hebben ingenomen en werkzaamheden hebben verricht in de (overigens ook zichtbare) hoedanigheid en taak van VN-peacekeeper en op basis van de uit dien hoofde door hun meerderen in de VN-bevelslijn gemaakte inschattingen van de situaties. Ook de aan de mannelijke Bosnische moslims gegeven aanwijzingen tot dat tijdstip zijn aldus gedaan in de uitoefening van de VN-functie. Het neerleggen en inleveren van de wapens met mededeling daarvan aan de Bosnische Serven is eveneens in die hoedanigheid gebeurd, zonder zeggenschap van de Staat. (rov. 26.1)

Vast staat dat de VN-commandanten ter plaatse (Karremans en Franken) aan het begin van de avond van 10 juli 1995 hebben besloten om zoveel vluchtelingen toe te laten op de VN-compound als in de grote voertuighallen op de compound paste en dat dit uiteindelijk ongeveer 5.000 mensen betrof. Zij handelden binnen hun hoedanigheid en taak van VN-peacekeeper. Enige zeggenschap van de Staat hierover was er ten tijde van die beslissing niet – noch over het toelaten van vluchtelingen, noch over het aantal toe te laten vluchtelingen, noch over waar zij naar binnen konden gaan (door een gat in het hek). De beslissingen daarover zijn niet aan de Staat toe te rekenen. (rov. 27.2)

Ter zake van de luchtsteun zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de Staat effective control heeft gehad over het wel of niet op enig moment aanvragen door Dutchbat van luchtsteun. (rov. 29.4)

Tussenconclusie

Met het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat de in geding zijnde operationele (militaire) krijgsoperaties van Dutchbat zijn verricht zonder feitelijke zeggenschap van de Staat over de specifieke gedragingen en binnen ‘the official capacity’ en ‘within the overall functions’ van deze VN-troepen. Deze gedragingen kunnen dus niet, ook niet als ultra vires handelen, aan de Staat worden toegerekend. (rov. 32.1)

Op 11 juli 1995 om 23:00 uur heeft de Staat samen met de VN besloten om de humanitaire hulp aan en (de voorbereiding van) de evacuatie van de vluchtelingen in de mini safe area te laten verzorgen door Dutchbat. Op dat moment begint de overgangsperiode waarin de Staat wel effective control had over de gedragingen van Dutchbat met betrekking tot de humanitaire hulp aan en de evacuatie van vluchtelingen in de mini safe area. (rov. 32.2)

Rechtstreekse werking van het Genocideverdrag

Het ‘voorkomen van genocide’ is niet een nauwkeurig omschreven verplichting; voor het voorkomen van genocide zijn verschillende (preventieve en ook repressieve) handelwijzen denkbaar. In art. I Genocideverdrag is wel bepaald dat de verdragsluitende partijen het op zich nemen om genocide te voorkomen, maar is niet bepaald op welke wijze zij dat zullen doen. Artikel V van het Genocideverdrag maakt duidelijk dat daartoe nadere regels nodig zijn. Concrete, specifieke preventieverplichtingen zijn niet in het verdrag opgenomen. Een ‘maximale inspanningsverplichting’ “to take all measures to prevent genocide which were within its power”, zoals het Internationaal Gerechtshof op 26 februari 2007 in de zaak tussen Bosnië-Herzegovina en Servië en Montenegro heeft uitgesproken (overigens een verplichting die voor alle lidstaten geldt), legt geen specifieke verplichtingen op die rechtstreeks door de nationale rechter kunnen worden toegepast in een geding tussen een burger en de Staat. (rov. 34.4)

Onrechtmatig handelen – algemeen

In het kader van de toets aan art. 6:162 BW gaat de rechter na of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen besluiten en handelen zoals het heeft gedaan. Een grond voor (verdergaande) terughoudendheid bij die beoordeling is er niet. Wel neemt de rechter bij deze beoordeling alle vaststaande feiten en omstandigheden in ogenschouw, waaronder in dit geval de omstandigheid dat Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen. (rov. 39.2)

Bij de leiding van Dutchbat was niet eerder of later dan in de avond van 12 juli 1995 bekend dat de afgescheiden mannelijke vluchtelingen een reëel gevaar liepen te worden onderworpen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of om te worden geëxecuteerd. (rov. 51.5, rov. 52.7)

De evacuatie van vluchtelingen die buiten de compound op de mini safe area verbleven

Nadat op 13 juli 1995 de Bosnisch Servische soldaten bij de mini safe area waren gearriveerd, is de evacuatie van vluchtelingen voortgegaan. Daarbij is de ongecontroleerde toestroom van vluchtelingen naar de bussen verhinderd door vier aldaar geplaatste YPR’s, linten en een menselijke keten van hand in hand staande Dutchbatters (hierna ook: ‘de sluis’). Op een naastliggend terrein stelde Dutchbat groepen samen van vluchtelingen, die vervolgens per groep door de sluis werden gelaten. Terwijl de vluchtelingen zo naar de bussen liepen, werden mannelijke vluchtelingen door de Bosnisch Servische soldaten aangewezen en afgescheiden van de vrouwen, kinderen en ouderen voordat zij bij de bussen aankwamen. (rov. 61.1)

Dit handelen van Dutchbat had in de praktijk tot gevolg dat de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven makkelijker werd gemaakt. (rov. 61.3)

Dutchbat had vanaf 13 juli 1995 de tot dan toe verleende medewerking aan de evacuatie moeten staken, omdat de mannelijke vluchtelingen door de afscheiding, naar Dutchbat op 13 juli 1995 wist althans moest weten, werden blootgesteld aan het reële risico van een inbreuk op de onder art. 2 en 3 EVRM gewaarborgde fundamentele rechten. (rov. 61.5)

Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen de uit het dossier bekende en door de Staat aangevoerde zeer ingewikkelde omstandigheden ter plaatse waaronder Dutchbat moest opereren en waaronder het tot de keuze is gekomen om de evacuatie met het afroepen van groepen en een sluis te blijven begeleiden. Dat er bij het staken van de begeleiding een chaos zou zijn ontstaan en de Bosnische Serven hardhandig met de vluchtelingen zouden zijn omgegaan, kan niet rechtvaardigen dat wordt meegewerkt aan een afscheiding van de mannelijke vluchtelingen waardoor zij het reële risico lopen te worden blootgesteld aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of executie. Dutchbat handelde aldus onrechtmatig door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden met het vormen van groepen en een ‘sluis’. (rov. 61.6-61.8)

Het hof acht het aannemelijk dat de mannen die buiten de compound verbleven, ook in handen van de Bosnische Serven zouden zijn gevallen en zouden zijn vermoord, indien Dutchbat zich had onthouden van voornoemd onrechtmatig handelen. Het voor de toerekening van de schade vereiste causale verband tussen het handelen van Dutchbat en het lot van de mannen ontbreekt daarom. (rov. 64.2)

Het onrechtmatig handelen van Dutchbat heeft de ernstige schending van fundamentele rechten vergemakkelijkt. Dat rechtvaardigt een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld, ondanks het feit dat geen causaal verband is komen vast te staan. (rov. 65)

De evacuatie van mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven

Dutchbat had voldoende mogelijkheden en zeggenschap om de mannelijke vluchtelingen op de compound te waarschuwen om op 13 juli 1995 niet met hun familie mee naar buiten te lopen. (rov. 63.2)

Dutchbat had in elk geval uitleg kunnen geven over de risico’s voor de mannelijke vluchtelingen en hun de keuze kunnen en moeten geven om op de compound achter te blijven. Gelet op het grote gevaar waaraan de mannelijke vluchtelingen in de handen van de Bosnische Serven werden blootgesteld, moet ervan worden uitgegaan dat de mannen vrijwillig op de compound achter zouden zijn gebleven indien zij net als Dutchbat hadden geweten wat hen buiten te wachten stond. (rov. 63.3)

De Staat heeft onvoldoende onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitair dermate nijpend was, dat de Staat, wetend dat de mannen een reëel risico liepen op blootstelling aan een onmenselijke behandeling of executie, in redelijkheid kon besluiten om reeds op 13 juli 1995 ook de evacuatie van de 350 mannen vanaf de compound te begeleiden. (rov. 63.4)

Door de Staat is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat bij het niet direct naar buiten komen van de mannen, de Bosnische Serven de evacuatie van de vrouwen, kinderen en ouderen (voortijdig) zouden hebben afgebroken. Niets wijst erop dat de Bosnische Serven wisten dat er nog honderden mannen in de voertuighal waren. Evenmin is gesteld dat de Bosnische Serven op 13 juli 1995 gedurende de evacuatie vanaf de compound een inspectie in de voertuighal hebben uitgevoerd. (rov. 63.5)

Zouden de Bosnische Serven wel hebben geweten of hebben ontdekt dat er mannen op de compound waren en om die reden de evacuatie hebben gestopt, dan zou Dutchbat op dat moment alsnog hebben kunnen besluiten dat de mannen de compound moesten verlaten. Er is geen grond te veronderstellen dat de Bosnische Serven bij ontdekking van de mannen meteen wapengeweld tegen de aanwezigen op de compound zouden hebben gebruikt. (rov. 63.6)

Dutchbat had – wetend dat de mannen bij afscheiding door de Bosnische Serven een reëel risico liepen op blootstelling aan een onmenselijke behandeling of executie – de mannen op de compound niet zonder meer tussen de overige vluchtelingen naar de bussen mogen laten gaan, maar had hun expliciet de keuze moeten geven om binnen achter te blijven terwijl de vrouwen, kinderen en ouderen vanaf de compound werden geëvacueerd. Dutchbat heeft de mannen echter zonder meer, op dezelfde wijze als de overige vluchtelingen, uit de voertuighal vanaf de compound in de handen van de Bosnische Serven laten lopen. Daarmee heeft Dutchbat onrechtmatig gehandeld. (rov. 63.7)

Zou Dutchbat de op de compound aanwezige mannen hebben achtergehouden, dan zouden de Bosnische Serven deze mannen spoedig en voor de evacuatie van Dutchbat hebben ontdekt. (rov. 66.3)

Dat de Bosnische Serven de groep mannelijke vluchtelingen met rust zouden hebben gelaten, staat niet met voldoende mate van zekerheid vast. (rov. 67.1)

De kans dat de mannelijke vluchtelingen het zouden hebben overleefd, was niet zo klein dat deze niet meer reëel moet worden geacht. Daartoe weegt met name mee dat de Bosnische Serven tot dan toe de VN-soldaten op de compound ongemoeid hadden gelaten. Alle argumenten tegen elkaar afwegend, bepaalt het hof de kans dat de mannen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven, op 30%. Door de mannen niet – onder verwijzing naar de risico’s die zij bij vertrek vanaf de compound zouden lopen – de keuze te bieden om op 13 juli 1995 op de compound te blijven, heeft Dutchbat hun deze kans ontnomen. (rov. 68)

De nabestaanden van de mannen die op 13 juli 1995 op de compound verbleven kunnen daarom aanspraak maken op vergoeding van 30% van de geleden schade. (rov. 69.1)

3Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Kunnen gedragingen van Dutchbat die tot 11 juli 1995 om 23:00 uur onder VN-vlag hebben plaatsgevonden, aan de Staat worden toegerekend? 3.1.1

De Stichting c.s. richten in de onderdelen 1 en 2 van het middel klachten tegen het oordeel van het hof dat gedragingen van Dutchbat die tot dinsdag 11 juli 1995 om 23:00 uur onder de VN-vlag hebben plaatsgevonden, niet aan de Staat kunnen worden toegerekend.

3.1.2

Het hof heeft geoordeeld dat niet in geschil is dat gedragingen van Dutchbat aan de Staat kunnen worden toegerekend indien de Staat effective control over die gedragingen uitoefende. Nu de command and control over Dutchbat aan de VN was overgedragen, was het in beginsel de VN die effective control over Dutchbat uitoefende. Of zich in een of meer specifieke gevallen de uitzonderingssituatie heeft voorgedaan dat behalve de VN ook de Staat over specifieke gedragingen van Dutchbat effective control uitoefende, is iets dat de Stichting c.s. voldoende onderbouwd moeten stellen en bij betwisting moeten bewijzen. (rov. 12.1)

Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden.

3.2

Voor de vaststelling van de in het ongeschreven internationaal recht ontwikkelde regels die bepalen onder welke voorwaarden gedragingen kunnen worden toegerekend aan een staat respectievelijk een internationale organisatie, zal – zoals ook het hof onbestreden heeft gedaan (rov. 11.2) – worden aangesloten bij twee door de International Law Commission van de VN (ILC) opgestelde en aangenomen regelingen: de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts van 2001 (hierna: DARS) en de Draft Articles on the Responsibility of International Organizations van 2011 (hierna: DARIO).

3.3.1

Bij de beantwoording van de vraag of gedragingen aan een staat kunnen worden toegerekend, is van belang hetgeen is bepaald in de DARS, Part One ‘The internationally wrongful act of a State’, Chapter II ‘Attribution of conduct to a State’, waarvan de art. 4 en 8 als volgt luiden:

“Article 4

Conduct of organs of a State

1. The conduct of any State organ shall be considered an act of that State under international law, whether the organ exercises legislative, executive, judicial or any other functions, whatever position it holds in the organization of the State, and whatever its character as an organ of the central Government or of a territorial unit of the State.

2. (…)

Article 8

Conduct directed or controlled by a State

The conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct.”

3.3.2

Uit de art. 4 en 8 DARS volgt dat het optreden van Dutchbat aan de Staat kan worden toegerekend, indien Dutchbat dient te worden aangemerkt als orgaan van de Staat (art. 4 lid 1 DARS) dan wel indien Dutchbat bij zijn optreden feitelijk handelde on the instructions, or under the direction or control van de Staat (art. 8 DARS).

3.3.3

Het hof heeft vastgesteld dat in deze zaak tussen partijen niet ter discussie staat dat Dutchbat als ‘orgaan’ van de VN had te gelden (rov. 15.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Uitgangspunt is derhalve dat Dutchbat geen orgaan was van de Staat in de zin van art. 4 lid 1 DARS.

3.3.4

In deze procedure heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of de Staat effective control over de gedragingen van Dutchbat uitoefende. Deze vraag behoeft beantwoording om te bepalen of Dutchbat bij zijn optreden feitelijk handelde under the direction or control van de Staat als bedoeld in art. 8 DARS.

3.3.5

Opmerking verdient dat in deze procedure – anders dan in de hiervoor in 2.1.1 genoemde arresten [A] en [B] – niet de vraag aan de orde is of het ter beschikking stellen van Dutchbat aan de VN meebrengt dat het optreden van Dutchbat uitsluitend aan de VN en niet aan de Staat kan worden toegerekend, dan wel of ook ‘dual attribution’ (toerekening zowel aan de VN als aan de Staat) mogelijk is. In de arresten [A] en [B] is in laatstbedoelde zin geoordeeld. Daarom is in deze procedure niet rechtstreeks van belang hetgeen in de DARIO is bepaald omtrent de toerekening van gedragingen aan een internationale organisatie. (Zie daarover de arresten [A] en [B] , rov. 3.9.1 e.v.)

(i) effective control

3.4.1

In het Commentary bij art. 8 DARS wordt onder (3) over het vereiste ‘under the direction or control’ het volgende opgemerkt:

“More complex issues arise in determining whether conduct was carried out “under the direction or control” of a State. Such conduct will be attributable to the State only if it directed or controlled the specific operation and the conduct complained of was an integral part of that operation. The principle does not extend to conduct which was only incidentally or peripherally associated with an operation and which escaped from the State’s direction or control.”

3.4.2

In het Commentary bij art. 8 DARS wordt onder (4) vervolgens ingegaan op de mate van direction or control die de staat moet uitoefenen om een gedraging aan een staat te kunnen toerekenen. In dit verband wordt de effective control-maatstaf genoemd, die wordt ontleend aan een uitspraak van het Internationaal Gerechtshof van 27 juni 1986 in de zaak Nicaragua v. United States of America:

“The degree of control which must be exercised by the State in order for the conduct to be attributable to it was a key issue in the Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua case. The question was whether the conduct of the contras was attributable to the United States so as to hold the latter generally responsible for breaches of international humanitarian law committed by the contras. This was analysed by ICJ in terms of the notion of “control”. On the one hand, it held that the United States was responsible for the “planning, direction and support” given by the United States to Nicaraguan operatives. But it rejected the broader claim of Nicaragua that all the conduct of the contras was attributable to the United States by reason of its control over them. It concluded that:

[D]espite the heavy subsidies and other support provided to them by the United States, there is no clear evidence of the United States having actually exercised such a degree of control in all fields as to justify treating the contras as acting on its behalf.

…

All the forms of United States participation mentioned above, and even the general control by the respondent State over a force with a high degree of dependency on it, would not in themselves mean, without further evidence, that the United States directed or enforced the perpetration of the acts contrary to human rights and humanitarian law alleged by the applicant State. Such acts could well be committed by members of the contras without the control of the United States. For this conduct to give rise to legal responsibility of the United States, it would in principle have to be proved that that State had effective control of the military or paramilitary operations in the course of which the alleged violations were committed.

Thus while the United States was held responsible for its own support for the contras, only in certain individual instances were the acts of the contras themselves held attributable to it, based upon actual participation of and directions given by that State. The Court confirmed that a general situation of dependence and support would be insufficient to justify attribution of the conduct to the State.”

3.4.3

Het Internationaal Gerechtshof overwoog in zijn uitspraak van 26 februari 2007 in de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegrodat art. 8 DARS moet worden begrepen in het licht van de zaak Nicaragua v. United States of America. Over de in laatstgenoemde zaak genoemde effective control-maatstaf overwoog het Internationaal Gerechtshof in de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro als volgt:

“400. (…) It must however be shown that this “effective control” was exercised, or that the State’s instructions were given, in respect of each operation in which the alleged violations occurred, not generally in respect of the overall actions taken by the persons or groups of persons having committed the violations.

401. The Applicant has, it is true, contended that the crime of genocide has a particular nature, in that it may be composed of a considerable number of specific acts separate, to a greater or lesser extent, in time and space. According to the Applicant, this particular nature would justify, among other consequences, assessing the “effective control” of the State allegedly responsible, not in relation to each of these specific acts, but in relation to the whole body of operations carried out by the direct perpetrators of the genocide. The Court is however of the view that the particular characteristics of genocide do not justify the Court in departing from the criterion elaborated in the Judgment in the case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (…). The rules for attributing alleged internationally wrongful conduct to a State do not vary with the nature of the wrongful act in question in the absence of a clearly expressed lex specialis. Genocide will be considered as attributable to a State if and to the extent that the physical acts constitutive of genocide that have been committed by organs or persons other than the State’s own agents were carried out, wholly or in part, on the instructions or directions of the State, or under its effective control. This is the state of customary international law, as reflected in the ILC Articles on State Responsibility.”

Het Internationaal Gerechtshof verwierp in de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro de overall control-maatstaf die de kamer van beroep van het Joegoslavië Tribunaal in de uitspraak van 15 juli 1999 in de zaak Prosecutor v. Duško Tadic had toegepast:

“406. It must next be noted that the “overall control” test has the major drawback of broadening the scope of State responsibility well beyond the fundamental principle governing the law of international responsibility: a State is responsible only for its own conduct, that is to say the conduct of persons acting, on whatever basis, on its behalf. That is true of acts carried out by its official organs, and also by persons or entities which are not formally recognized as official organs under internal law but which must nevertheless be equated with State organs because they are in a relationship of complete dependence on the State. Apart from these cases, a State’s responsibility can be incurred for acts committed by persons or groups of persons – neither State organs nor to be equated with such organs – only if, assuming those acts to be internationally wrongful, they are attributable to it under the rule of customary international law reflected in Article 8 cited above (…).”

3.5.1

Onderdeel 1 keert zich met een reeks klachten tegen het oordeel van het hof dat de Staat geen effective control had over gedragingen van Dutchbat die tot 11 juli 1995 om 23:00 uur onder VN-vlag hebben plaatsgevonden.

3.5.2

Voor zover aan de klachten van onderdeel 1 het betoog ten grondslag ligt dat effective control ook kan volgen uit een algemene, allesomvattende instructie van de Staat die betrekking heeft op alle aspecten van het (latere) handelen van het orgaan, berusten zij op een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens het hiervoor in 3.4.1 en 3.4.2 aangehaalde Commentary (onder 3 en 4) bij art. 8 DARS kunnen gedragingen van Dutchbat alleen aan de Staat worden toegerekend indien de Staat effective control uitoefende over specifieke gedragingen (zie ook de hiervoor in 3.4.3 aangehaalde overwegingen van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, par. 400, 401 en 406).

3.5.3

Voor zover aan de klachten van onderdeel 1 ten grondslag ligt dat effective control ook kan blijken uit de omstandigheid dat de Staat in een zodanige positie verkeerde dat hij het in zijn macht had de in het geding zijnde specifieke gedraging(en) van Dutchbat te voorkomen, berusten zij eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens het hiervoor in 3.4.2 aangehaalde Commentary (onder 4) bij art. 8 DARS is van effective control pas sprake in geval van “actual participation of and directions given by that State”.

3.5.4

Bij toerekening van gedragingen aan een staat op de voet van art. 8 DARS komt het aan op feitelijke zeggenschap (factual control) over het specifieke gedrag, waarbij alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval in ogenschouw moeten worden genomen (vgl. de arresten [A] en [B] , rov. 3.11.3 en het in deze arresten in rov. 3.9.5 aangehaalde Commentary bij art. 7 DARIO).

3.5.5

In de bestreden rechtsoverwegingen heeft het hof, in het licht van alle feitelijke omstandigheden en de bijzondere context van het geval, onderzocht of de Staat feitelijke zeggenschap had over het verweten optreden van Dutchbat. Het heeft geoordeeld:

- dat uit mededelingen van minister Voorhoeve dat slachtoffers vermeden moeten worden en dat de eigen veiligheid prioriteit heeft, geen effective control van de Staat kan worden afgeleid en dat niet kan worden vastgesteld dat er over de blocking positions instructies zijn gegeven waaruit effective control van de Staat kan volgen (rov. 12.2-12.12);

- dat de Staat geen zeggenschap uitoefende over het verlaten van observatieposten en de beslissingen om niet het vuur te openen op de Bosnische Serven (rov. 17.3-17.4);

- dat niets erop wijst dat de Staat enige feitelijke zeggenschap had over het beweerde advies van Dutchbatters aan Bosnische mannen om naar de bossen te vluchten en wapens neer te leggen en in te leveren (rov. 26.1);

- dat de Staat geen zeggenschap had over de aan het begin van de avond van 10 juli 1995 genomen beslissing om ongeveer 5.000 vluchtelingen toe te laten tot de compound (rov. 27.2);

- dat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de Staat effective control heeft gehad over het wel of niet op enig moment aanvragen door Dutchbat van luchtsteun of over het verlenen van die luchtsteun (rov. 29.2, 29.4, 29.5a en 29.5b).

Het oordeel van het hof komt erop neer dat de gedragingen van Dutchbat tot 11 juli 1995 om 23:00 uur zijn verricht in de (overigens ook zichtbare) hoedanigheid van VN-peacekeeper en op basis van de uit dien hoofde door hun meerdere in de VN-bevelslijn gemaakte inschattingen van de situaties. (rov. 26.1)

Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof dat de Staat geen feitelijke zeggenschap had over de verweten gedragingen van Dutchbat is bovendien voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. Anders dan onderdeel 1.3 betoogt, heeft het hof daarnaast terecht het bewijsaanbod met betrekking tot de situatierapporten gepasseerd (rov. 12.10). Niet gesteld is dat uit deze rapporten volgt dat de Staat feitelijke zeggenschap had over de verweten gedragingen van Dutchbat.

Onderdeel 1 faalt.

(ii) ultra vires handelen

3.6

Onderdeel 2 klaagt dat het hof heeft miskend dat handelen van VN-vredestroepen steeds aan de uitzendende staat moet worden toegerekend wanneer dat handelen in strijd komt met de instructies die de VN aan de vredestroepen heeft gegeven (ultra vires).

De door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting vindt geen steun in het recht. Art. 8 DARIO – dat blijkens het Commentary op het artikel (onder 9) ook van toepassing is op VN-vredestroepen, zoals Dutchbat – bepaalt dat ook ultra vires handelen in beginsel aan de internationale organisatie wordt toegerekend:

“Article 8

Excess of authority or contravention of instructions

The conduct of an organ or agent of an international organization shall be considered an act of that organization under international law if the organ or agent acts in an official capacity and within the overall functions of that organization, even if the conduct exceeds the authority of that organ or agent or contravenes instructions.”

Het verweten optreden van Dutchbat kan slechts aan de Staat worden toegerekend indien wordt voldaan aan de vereisten van art. 8 DARS (vgl. de hiervoor in 3.4.3 aangehaalde uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, par. 406). Anders dan onderdeel 2 betoogt, is voor toerekening aan de Staat onvoldoende dat de Staat het organieke bevel (organic command) over Dutchbat heeft behouden (dat onder meer ziet op de uitoefening van disciplinaire bevoegdheden en strafrechtelijke rechtsmacht). Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2 af.

Heeft het Genocideverdrag rechtstreekse werking?

3.7.1

De Stichting c.s. verwijt de Staat dat hij de door de Bosnische Serven gepleegde genocide niet heeft voorkomen en daarmee art. I Genocideverdrag heeft geschonden. Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof dat aan de in art. I Genocideverdrag opgenomen verplichting om genocide te voorkomen geen rechtstreekse werking toekomt.

3.7.2

De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt in de zin van art. 93 en 94 Gw, moet worden beantwoord door uitleg van die verdragsbepaling. Deze uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht. Indien noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat geen rechtstreekse werking van de verdragsbepaling is beoogd, is de inhoud van die bepaling beslissend. Het gaat erom of deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde, in de context waarin zij wordt ingeroepen, zonder meer als objectief recht te worden toegepast.

3.7.3

De tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van het Genocideverdrag bieden geen grond om aan te nemen dat de verdragsluitende staten hebben beoogd rechtstreekse werking te verlenen aan de in art. I Genocideverdrag omschreven inspanningsverplichting. Art. I Genocideverdrag bepaalt wel dat de verdragsluitende partijen het op zich nemen om genocide te voorkomen, maar bepaalt niet op welke wijze zij dat zullen doen. De in art. I Genocideverdrag omschreven inspanningsverplichting om genocide te voorkomen is algemeen geformuleerd en houdt niet onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven verplichtingen in die als objectief recht rechtstreeks kunnen worden toegepast in een geding tussen een burger en de Staat. De klacht van onderdeel 4 faalt derhalve.

Overige klachten

3.8

De overige klachten van het middel in het incidentele beroep kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1

In cassatie is niet bestreden het oordeel van het hof (in rov. 33) dat de op onrechtmatige daad gegronde vordering van de Stichting c.s. dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht, zodat hiervan in cassatie wordt uitgegaan.

Weten of redelijkerwijs behoren te weten; aan te leggen maatstaf

4.2.1

Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat het bij de toepassing van de hier aan de orde zijnde onrechtmatigheidsmaatstaf alleen erom gaat of de leiding van Dutchbat daadwerkelijke wetenschap had van het lot dat de afgescheiden mannelijke vluchtelingen te wachten stond. Volgens de klacht is voor het aannemen van onrechtmatigheid niet relevant of de leiding van Dutchbat ‘in redelijkheid had moeten begrijpen’ dat de afgescheiden mannelijke vluchtelingen een onmenselijke of vernederende behandeling of zelfs de dood te wachten stond, zoals het hof in rov. 46 overweegt, of dit ‘had moeten weten’, zoals het hof in de rov. 52.1, 61.5 en 61.8 overweegt. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof in rov. 50.1 heeft miskend dat niet reeds sprake is van onrechtmatig handelen indien Dutchbat wetenschap had van het reële risico dat door een van de strijdende partijen mensenrechten worden geschonden; de vraag of het handelen van Dutchbat onrechtmatig is, hangt ook in dat scenario af van alle omstandigheden van het geval. Het gaat erom of Dutchbat in redelijkheid heeft kunnen handelen zoals het heeft gedaan, waarbij tevens relevant is dat Dutchbat opereerde in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen.

4.2.2

Het hof heeft in rov. 38.2-38.6 geoordeeld dat de Staat (door middel van Dutchbat) tijdens de voor deze zaak relevante periode vanaf 11 juli 1995 23:00 uur op de compound rechtsmacht had in de zin van art. 1 EVRM en art. 2 lid 1 IVBPR. Het hof heeft dat ten aanzien van de mini safe area buiten de compound niet vastgesteld. Het heeft echter wel in rov. 38.7 geoordeeld dat, ook als de bepalingen van het EVRM en het IVBPR wegens het ontbreken van rechtsmacht niet op het optreden van Dutchbat van toepassing zouden zijn, dit voor de beoordeling van de vorderingen geen verschil zou maken, omdat de aan het EVRM en het IVBPR ontleende normen – waarmee het hof met name doelt op de normen die strekken tot bescherming van het recht op leven en de integriteit van het menselijk lichaam – ook in het Nederlandse recht besloten liggen, in die zin dat een overtreding van die normen in strijd moet worden geacht met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden en dient dus tot uitgangspunt.

Dat brengt mee dat voor de beoordeling van het handelen van Dutchbat in de mini safe area – zowel binnen de compound als daarbuiten – bepalend is of Dutchbat in strijd heeft gehandeld met de aan art. 2 en 3 EVRM ontleende en in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW besloten liggende normen die strekken tot bescherming van het recht op leven en de integriteit van het menselijk lichaam. Dat ligt niet anders indien het IVBPR wordt toegepast.

4.2.3

Een staat heeft op grond van art. 2 EVRM de positieve verplichting om passend op te treden om het recht op leven van burgers die onder zijn rechtsmacht vallen te beschermen. Deze positieve verplichting moet worden geïnterpreteerd “in a way which does not impose an impossible or disproportionate burden on the authorities, bearing in mind the difficulties involved in policing modern societies, the unpredictability of human conduct and the operational choices which must be made in terms of priorities and resources”.

Indien wordt gesteld dat een staat zijn positieve verplichting uit art. 2 EVRM niet is nagekomen, dient volgens het EHRM te worden beoordeeld of “the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk”. Het EHRM benadrukt dat de vraag of een staat alles heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

4.2.4

Op grond van art. 3 EVRM heeft een staat de verplichting maatregelen te treffen om burgers die onder zijn rechtsmacht vallen, te beschermen tegen folteringen of onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen. Een staat kan aansprakelijk worden gehouden voor een schending van dit artikel “where the authorities fail to take reasonable steps to avoid a risk of ill-treatment about which they knew or ought to have known”.

4.2.5

Bij de beoordeling of het optreden van Dutchbat onrechtmatig was omdat hij in strijd met de in art. 6:162 BW neergelegde zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, moet dus worden onderzocht of de leiding van Dutchbat op het moment van handelen wist of redelijkerwijs had moeten weten dat er een reëel risico bestond dat de door de art. 2 en 3 EVRM beschermde rechten van de Bosnische vluchtelingen zouden worden geschonden en, zo ja, of Dutchbat heeft nagelaten de maatregelen te nemen die – gelet op alle omstandigheden van het geval – redelijkerwijs van hem konden worden verwacht om dat risico te vermijden.

4.2.6

Het hof heeft de gedragingen van Dutchbat aan de hand van de hiervoor in 4.2.2-4.2.5 vermelde maatstaven beoordeeld. De onderdelen 1.1 en 1.2 falen derhalve.

Wetenschap bij de leiding van Dutchbat?

4.3.1

Onderdeel 1.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 51.3-51.6 dat bij de leiding van Dutchbat in de avond van 12 juli 1995 bekend was dat er een reëel risico bestond dat de door de art. 2 en 3 EVRM beschermde rechten van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven zouden worden geschonden. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk.

4.3.2

Het hof heeft zijn oordeel dat de leiding van Dutchbat vanaf de avond van 12 juli 1995 de zojuist bedoelde wetenschap had, gebaseerd op de in rov. 51.3-51.5 weergegeven feiten en omstandigheden. Deze komen erop neer, kort gezegd:

- dat majoor Franken steeds meer meldingen bereikten dat de Bosnische Serven met grof geweld tegen de mannelijke vluchtelingen optraden en dat hij daarom besloot om de mannelijke vluchtelingen die nog op de compound aanwezig waren, te registreren om hun nog enige bescherming te bieden (rov. 51.4c);

- dat tweede luitenant Rutten heeft gezien en aan Karremans heeft gemeld dat van mannelijke vluchtelingen die door de Bosnische Serven in het zogeheten Witte Huis werden vastgehouden, de identiteitspapieren op een hoop in de tuin lagen en dat hij in het huis ‘de dood kon ruiken’ (rov. 51.4d);

- dat volgens een getuigenverklaring van soldaat Oosterveen iedereen op de compound ’s nachts af en toe schoten kon horen, geen ratelend gevechtsvuur maar schoten met tussenpauzes, kennelijk om mensen te executeren (rov. 51.4e);

- dat een vertegenwoordiger van de vluchtelingen op de mini safe area op 12 juli 1995 ’s avonds aan Franken heeft gevraagd met de evacuatie te stoppen omdat er signalen waren dat de vluchtelingen niet veilig waren voor de Bosnische Serven (rov. 51.4f);

- en dat in de ochtend van 13 juli 1995 Karremans (en daarna ook Nicolai) op de hoogte was (waren) van de vondst van negen lijken van geëxecuteerden en dat een waarneming van een executie door soldaat Groenewegen aan de leiding van Dutchbat was doorgegeven (rov. 51.5).

In het licht van deze feiten en omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof geoordeeld heeft dat de leiding van Dutchbat vanaf de avond van 12 juli 1995 – en dus in ieder geval ten tijde van de evacuaties op 13 juli 1995 – bekend was met het reële risico dat de Bosnische Serven het recht op leven en op lichamelijke integriteit van de mannelijke vluchtelingen zouden schenden. De omstandigheid dat voor de leiding van Dutchbat “niet duidelijk was dat al die mannen afgemaakt zouden worden”, zoals Franken heeft verklaard (zie rov. 51.4c), staat niet in de weg aan het oordeel dat de leiding van Dutchbat bekend moest worden geacht met – in ieder geval – het reële risico dat de door de normen van art. 2 en 3 EVRM beschermde rechten van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven geschonden zouden worden.

Onderdeel 1.3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4.3.3

Nu de onderdelen 1.1-1.3 falen, geldt dat ook voor de op deze onderdelen voortbouwende onderdelen 1.4 en 2.1.

Tussenconclusie; wetenschap leiding Dutchbat op 13 juli 1995

4.4.1

Het voorgaande brengt mee dat in cassatie vaststaat dat de leiding van Dutchbat ten tijde van de evacuaties op 13 juli 1995 wist of redelijkerwijs had moeten weten dat een reëel risico bestond dat de Bosnische Serven het recht op leven en op lichamelijke integriteit van de mannelijke vluchtelingen zouden schenden.

4.4.2

Bij de vraag of Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld, komt het daarmee erop aan of Dutchbat heeft nagelaten de maatregelen te treffen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs van hem konden worden gevergd om dat risico te vermijden (zie hiervoor in 4.2.5). Bij die beoordeling moet worden verdisconteerd dat Dutchbat handelde in een oorlogssituatie, dat er operationele keuzes moesten worden gemaakt op basis van prioriteiten en beschikbare middelen en dat menselijk handelen onvoorspelbaar is (zie de hiervoor in 4.2.3 weergegeven uitspraak van het EHRM in de zaak Finogenov e.a./Rusland).

Was het onrechtmatig dat Dutchbat op 13 juli 1995 de begeleiding van de evacuatie van vluchtelingen die op de mini safe area buiten de compound verbleven, heeft voortgezet?

4.5.1

De onderdelen 2.2.1 en 2.2.2 komen op tegen het oordeel van het hof in de rov. 61.1-61.8 en rov. 65 dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de evacuatie op 13 juli 1995 te blijven begeleiden. Het hof heeft vastgesteld dat Dutchbat de evacuatie van de vluchtelingen op 13 juli 1995 heeft begeleid door groepen van ongeveer 60 tot 70 vluchtelingen samen te stellen en de vluchtelingen vervolgens per groep door een – (mede) door Dutchbat gevormde – sluis naar de bussen te begeleiden (rov. 61.1). Het hof heeft dit onrechtmatig geoordeeld omdat Dutchbat daarmee de afscheiding van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven gemakkelijker maakte, terwijl Dutchbat wist of moest weten dat het reële risico bestond dat de mannelijke vluchtelingen zouden worden blootgesteld aan een onmenselijke behandeling of executie (rov. 61.3 en 61.8). Volgens het hof had Dutchbat in plaats daarvan de begeleiding van de evacuatie op 13 juli 1995 moeten stopzetten (rov. 61.5).

4.5.2

Volgens de onderdelen heeft het hof miskend dat Dutchbat in een oorlogssituatie en onder grote druk beslissingen moest nemen. In een situatie waarin ‘gekozen moest worden tussen twee kwaden’ brengt de omstandigheid dat Dutchbat door het vormen van een sluis de scheiding van de mannen door de Bosnische Serven gemakkelijker heeft gemaakt, niet zonder meer mee dat Dutchbat zich daarvan diende te onthouden, ook niet wanneer Dutchbat op dat moment wist of redelijkerwijs had moeten weten dat er een reëel risico bestond dat de door de normen van art. 2 en 3 EVRM beschermde rechten van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven zouden worden geschonden. Betoogd wordt dat in het licht van de door het hof zelf in de rov. 61.6 en 64.2 genoemde omstandigheden niet valt in te zien dat Dutchbat in redelijkheid niet ervoor heeft kunnen kiezen om op 13 juli 1995 de evacuatie te blijven begeleiden door het vormen van groepen en een sluis.

4.5.3

Het hof heeft vastgesteld dat de evacuatie ook zonder de begeleiding door Dutchbat zou zijn voortgegaan (rov. 61.4). Uit de daarvoor in rov. 61.4 gegeven motivering volgt dat dit voor Dutchbat kenbaar was. Voorts achtte het hof aannemelijk dat ook als Dutchbat de begeleiding van de evacuatie had stopgezet, de mannelijke vluchtelingen in handen van de Bosnische Serven zouden zijn gevallen en zouden zijn vermoord (rov. 64.2). Verder volgt uit de overwegingen van het hof dat bij het staken van de begeleiding door Dutchbat een chaos zou zijn ontstaan waarbij mensen zouden worden platgedrukt en onder de voet dreigden te worden gelopen (rov. 61.6 onder a), dat chaotische drommen mensen dan bij de bussen terecht zouden komen en duwend en met te veel tegelijk zouden proberen in de bussen te stappen, welke bussen vervolgens overvol zouden moeten vertrekken (rov. 61.6 onder b), en dat de Bosnische Serven hardhandig met de mensen waren omgegaan als zich geen Dutchbatters tussen hen en de bevolking bevonden (rov. 61.6 onder c).

4.5.4

Uit de hiervoor in 4.5.3 weergegeven vaststellingen van het hof volgt dat voor Dutchbat redelijkerwijs geen mogelijkheid bestond om te handelen op een manier die het risico zou vermijden dat het recht op leven en op lichamelijke integriteit van de mannelijke vluchtelingen die buiten de compound verbleven, zou worden geschonden. Duidelijk was immers dat de evacuatie van de vluchtelingen die zich op de mini safe area buiten de compound bevonden, niet zou worden beëindigd als Dutchbat de begeleiding van de evacuatie zou staken. Het staken van de begeleiding zou dus hoe dan ook geen invloed hebben op het risico voor de mannelijke vluchtelingen die vanuit de mini safe area buiten de compound zouden worden geëvacueerd.

In het licht hiervan is onjuist het oordeel van het hof (in rov. 65) dat Dutchbat zich, gezien zijn kennis van het reële risico voor de mannelijke vluchtelingen, “zonder meer” van de verdere begeleiding van de evacuatie had moeten onthouden omdat daarmee de ernstige schending van hun fundamentele rechten werd vergemakkelijkt. Gegeven de oorlogssituatie waarin onder grote druk beslissingen moesten worden genomen en het feit dat op basis van een afweging van prioriteiten keuzes gemaakt moesten worden, heeft Dutchbat redelijkerwijs ervoor mogen kiezen om de evacuatie te blijven begeleiden door het samenstellen van groepen en het vormen van een sluis, teneinde aldus – in ieder geval – het ontstaan van chaos en het risico van ongevallen voor de meest kwetsbaren (vrouwen, kinderen en ouderen) te voorkomen. Weliswaar heeft het hof terecht overwogen, kort gezegd, dat dit laatste belang (uiteraard) “lichter weegt” dan het reële risico dat de mannen liepen (rov. 61.6 onder d), maar anders dan het hof oordeelt, betekent dat niet dat Dutchbat ervoor had moeten kiezen het belang van de vrouwen, kinderen en ouderen te verwaarlozen door de begeleiding van de evacuatie te staken. Nu voor Dutchbat duidelijk was dat het staken van de begeleiding geen invloed zou hebben op het risico voor de mannelijke vluchtelingen die zich buiten de compound bevonden, was het blijven begeleiden van de evacuatie, gelet op de oorlogssituatie, de voor Dutchbat bestaande keuzemogelijkheden en de belangen van de vrouwen, kinderen en ouderen, in de omstandigheden van het geval niet onrechtmatig.

4.5.5

Het bovenstaande betekent dat de klachten van de onderdelen 2.2.1 en 2.2.2, alsmede het daarop voortbouwende onderdeel 2.3, gegrond zijn. Dutchbat heeft ervoor mogen kiezen de evacuatie van de vluchtelingen die buiten de compound verbleven, te blijven begeleiden. De Hoge Raad kan in zoverre zelf de zaak afdoen, door de verklaring voor recht dat de Staat in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld te vernietigen en de daartoe strekkende vordering alsnog af te wijzen.

Was het onrechtmatig dat Dutchbat geen keuzemogelijkheid heeft geboden aan de mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven?

4.6.1

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 63.2-63.8) dat, nu Dutchbat wist of moest weten dat de mannelijke vluchtelingen een reëel risico liepen op blootstelling aan een onmenselijke behandeling of executie, Dutchbat de mannelijke vluchtelingen die zich op de compound bevonden op 13 juli 1995 niet zonder meer naar de bussen had mogen laten gaan. In plaats daarvan had Dutchbat hun expliciet en onder verwijzing naar de risico’s die zij bij vertrek tezamen met hun familie zouden lopen, de keuze moeten bieden om op de compound te blijven. Door die keuze niet te bieden, heeft Dutchbat onrechtmatig gehandeld, aldus het hof.

4.6.2

De onderdelen 3.2 en 3.3 klagen onder meer dat in het licht van de stellingen van de Staat onbegrijpelijk is de aanname dat het bieden van de keuze aan de mannelijke vluchtelingen een reële mogelijkheid zou zijn geweest. De Staat heeft immers, onder verwijzing naar een verklaring van Franken, aangevoerd dat de vluchtelingen een scheiding door het achterhouden van de mannelijke vluchtelingen niet zouden hebben geaccepteerd, zodat Dutchbat geweld had moeten gebruiken tegen de vluchtelingen om te bewerkstelligen dat de mannelijke vluchtelingen op de compound werden achtergehouden. Dit zou tot chaos op de compound hebben geleid, met mogelijk ernstige gevolgen voor de vluchtelingen. Om deze reden is ook onbegrijpelijk de aanname van het hof dat de mannelijke vluchtelingen – als zij voor de keuze waren gesteld – vrijwillig waren achtergebleven.

4.6.3

Het hof heeft overwogen dat Dutchbat de vluchtelingen uitleg had moeten geven over de risico’s die de mannelijke vluchtelingen liepen indien zij zouden worden geëvacueerd en hun vervolgens de keuze had moeten bieden om op de compound achter te blijven (rov. 63.3). Het hof overweegt dus niet dat Dutchbat de mannelijke vluchtelingen – desnoods met geweld – had moeten dwingen op de compound achter te blijven. Waar het volgens het hof om gaat is dat Dutchbat had moeten waarschuwen dat tot op dat moment de mannelijke vluchtelingen bij de evacuatie werden gescheiden van hun gezin en dat zij dan een reëel risico liepen op – kort gezegd – onmenselijke behandeling of executie, en dat Dutchbat hun de keuze had moeten bieden tussen hetzij wel evacueren, hetzij achterblijven op de compound zonder hun gezin. Door vervolgens te overwegen dat de mannen, gesteld voor die keuze, vrijwillig in de voertuighal zouden zijn achtergebleven, heeft het hof de door de Staat ingenomen stelling dat Dutchbat geweld had moeten gebruiken om de vluchtelingen op de compound achter te laten blijven, op begrijpelijke wijze verworpen. Daarmee falen de hiervoor in 4.6.2 genoemde klachten.

4.6.4

De overige klachten van de onderdelen 3.1 – 3.4.1 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.6.5

Onderdeel 3.4.2 klaagt over het oordeel van het hof (in rov. 63.4) dat de Staat onvoldoende heeft onderbouwd dat de leefomstandigheden op de compound zodanig waren dat het niet mogelijk was om de circa 350 mannelijke vluchtelingen op de compound achter te houden. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk gelet op de eigen vaststellingen van het hof (in rov. 53.2, 53.3, 53.5, 53.7 en 53.8) en de stellingen van de Staat. Onderdeel 3.4.3 klaagt dat het hof, gelet op hetgeen in onderdeel 3.4.2 is aangevoerd, niet tot de conclusie had kunnen komen dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannelijke vluchtelingen niet de keuze te bieden om op de compound achter te blijven.

4.6.6

Het hof gaat in de bestreden overweging in op de vraag of het, gelet op de leefomstandigheden op de compound, voor Dutchbat mogelijk was om de circa 350 mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 nog op de compound bevonden, nog enige tijd op de compound achter te houden. Bij de beantwoording van die vraag heeft het hof uitdrukkelijk betrokken dat er niet voldoende water, voedsel, medicijnen en sanitaire voorzieningen waren om de 5.000 vluchtelingen die op de compound verbleven, in leven te houden. Dat betekent volgens het hof echter niet zonder meer dat het ook niet mogelijk was om alleen de circa 350 mannelijke vluchtelingen (nog enige tijd) op de compound te houden. Volgens het hof heeft de Staat onvoldoende onderbouwd dat de schaarste aan water, voedsel, medicijnen en sanitaire voorzieningen dermate nijpend was, dat Dutchbat in redelijkheid kon besluiten om reeds op 13 juli 1995 ook de evacuatie te begeleiden van de circa 350 mannen die op de compound verbleven, zonder hun de optie te bieden op de compound te blijven, hoewel Dutchbat wist dat de mannen een reëel risico liepen te worden blootgesteld aan onmenselijke behandelingen en aan executies.

Deze oordelen zijn in het licht van de stellingen van de Staat voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Daarom faalt onderdeel 3.4.2, alsmede het daarop voortbouwende onderdeel 3.4.3.

4.6.7

Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat Dutchbat in de (na)middag van 13 juli 1995, onder de chaotische omstandigheden waaronder de evacuatie van de compound verliep, diende te beslissen over de evacuatie van allen die zich op de compound bevonden en dat Dutchbat toen in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om de mannen niet de keuze te bieden om op de compound te blijven.

4.6.8

Het hof heeft aan zijn oordeel dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannelijke vluchtelingen op 13 juli 1995 niet de keuze te bieden om op de compound achter te blijven, samengevat, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.

Dutchbat had voldoende mogelijkheden om de mannelijke vluchtelingen die zich op de compound bevonden uit te leggen welk risico zij liepen als zij de compound zouden verlaten, en om hun de keuze te bieden om op de compound achter te blijven. Daarvoor behoefde Dutchbat geen geweld te gebruiken. Eventuele beroering onder de vluchtelingen in de voertuighal zou voor de Bosnische Serven onopgemerkt blijven. (rov. 63.2-63.3)

Hoewel de leefomstandigheden op de compound uitermate zorgelijk waren, is onvoldoende onderbouwd dat het daardoor niet mogelijk was om de circa 350 mannelijke vluchtelingen op de compound achter te houden. (rov. 63.4)

Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de overige vluchtelingen (vrouwen, kinderen en ouderen) die vanaf de compound moesten worden geëvacueerd, gevaar zouden lopen als de mannen op 13 juli 1995 op de compound achterbleven, waarbij van belang is dat niets erop wijst dat de Bosnische Serven al wisten dat zich nog mannelijke vluchtelingen op de compound bevonden. (rov. 63.5)

In het geval de Bosnische Serven tijdens of na de evacuatie zouden hebben ontdekt dat er nog mannen op de compound waren, had Dutchbat zo nodig op dat moment aan de hand van de situatie die dan was ontstaan, waaronder de houding die de Bosnische Serven zouden aannemen, kunnen besluiten dat de mannelijke vluchtelingen alsnog de compound moesten verlaten. Er is geen grond om te veronderstellen dat de Bosnische Serven dan direct wapengeweld zouden hebben gebruikt tegen de aanwezigen op de compound. (rov. 63.6)

Deze overwegingen zijn in cassatie niet, dan wel niet succesvol (zie hiervoor in 4.6.2-4.6.6), bestreden.

4.6.9

Op grond van het voorgaande is het hof (in rov. 63.7) tot de conclusie gekomen dat Dutchbat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannelijke vluchtelingen op 13 juli 1995 niet de keuze te bieden om op de compound te blijven.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat Dutchbat heeft nagelaten de maatregelen te treffen die, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijkerwijs konden worden verwacht om het reële risico te vermijden dat de mannen zouden worden blootgesteld aan onmenselijke behandelingen en aan executies. Dutchbat had immers de gelegenheid, en dus mocht van hem worden gevergd, om aan de mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven, uit te leggen welk risico zij liepen en hun de keuze te bieden op de compound achter te blijven, gelet op de weliswaar kleine, maar niet geheel te verwaarlozen kans dat zij dan uit handen van de Bosnische Serven zouden kunnen blijven (zie ook hierna in 4.7.1-4.7.9). Als de Bosnische Serven naderhand erachter kwamen dat er nog mannelijke vluchtelingen op de compound waren, had Dutchbat – afhankelijk van de houding die de Bosnische Serven dan zouden aannemen – zo nodig alsnog kunnen besluiten dat de mannelijke vluchtelingen de compound moesten verlaten.

Het oordeel van het hof berust op een waardering van de omstandigheden van het geval en is daarmee in hoge mate feitelijk van aard. Het oordeel geeft geen blijk van miskenning van de aan te leggen maatstaf (zie hiervoor in 4.4.2). Evenmin is het in het licht van de vaststaande feiten en de stellingen van de Staat onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de oorlogssituatie waarin onder grote druk en onder chaotische omstandigheden beslissingen moesten worden genomen.

Onderdeel 3.5 faalt derhalve. Datzelfde geldt voor het op de onderdelen 3.1-3.5 voortbouwende onderdeel 3.6.

Was er een reële kans dat de mannelijke vluchtelingen, als zij op de compound waren achtergebleven, uit handen van de Bosnische Serven waren gebleven?

4.7.1

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 66.1-69.1) dat, als de mannelijke vluchtelingen op de compound hadden kunnen blijven, de kans dat zij het zouden hebben overleefd, niet zo klein was dat deze niet meer reëel moet worden geacht, en dat de kans dat de mannelijke vluchtelingen aan de onmenselijke behandeling en executie door de Bosnische Serven zouden zijn ontkomen op 30% moet worden bepaald.

4.7.2

De onderdelen 4.1 en 4.2 klagen dat de veronderstelling van het hof (in rov. 67.1 onder b, slot) dat het ontzien van blauwhelmen een aanvalsstrategie van de Bosnische Serven was, uitsluitend gebaseerd is op een feitelijke constatering van minister Voorhoeve bij de inname van Srebrenica; daaruit kan niet de conclusie getrokken worden dat de Bosnische Serven ook geen geweld tegen Dutchbat en de vluchtelingen zouden hebben gebruikt als zij de groep achtergehouden mannen op de compound zouden hebben ontdekt. Ook in het licht van de eigen vaststellingen van het hof in rov. 54.3d en rov. 54.3e valt niet in te zien dat er een reële kans was dat de mannelijke vluchtelingen aan de Bosnische Serven waren ontkomen als zij op de compound hadden kunnen blijven.

Volgens de onderdelen 4.3 en 4.4 is de door het hof in rov. 68 “met name” in aanmerking genomen omstandigheid dat de Bosnische Serven tot dan toe de VN-soldaten op de compound ongemoeid hadden gelaten, onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat er een reële kans was (ter grootte van 30%) dat de mannelijke vluchtelingen op de compound uit handen van de Bosnische Serven zouden kunnen blijven, gelet op de eigen vaststellingen van het hof in de rov. 54.3d en 54.3e en op de overige omstandigheden die het hof in rov. 67.1 in aanmerking neemt.

4.7.3

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij geldt als in cassatie onbestreden uitgangspunt dat de mannelijke vluchtelingen dan naar alle waarschijnlijkheid spoedig, nog voor de evacuatie van Dutchbat, zouden zijn ontdekt, aangezien de Bosnische Serven zowel voor als na de evacuatie inspecties op de compound hebben uitgevoerd (rov. 66.3).

4.7.4

In de rov. 54.3d en 54.3e heeft het hof – in het kader van de vraag of het reëel was om aan te nemen dat Dutchbat de mannelijke vluchtelingen die zich in de avond van 12 juli 1995 nog op het buiten de compound gelegen deel van de mini safe area bevonden, alsnog op de compound had moeten toelaten – het volgende overwogen.

De Bosnische Serven vonden het belangrijk om de mannelijke vluchtelingen in handen te krijgen. Het zou irreëel zijn om te verwachten dat zij zouden hebben toegelaten dat circa 1.000 mannen zich ongehinderd samen met Dutchbat op de compound konden verschansen; zij meenden immers dat deze mannen (voor een groot deel) voor hen vijandige strijders waren. Dutchbat mocht dus niet ervan uitgaan dat de Bosnische Serven honderden Bosnische moslimmannen de compound op zouden hebben laten gaan en daar hebben laten verblijven, maar moest rekening houden met een serieus risico op een slachting. Voorafgaand aan de evacuatie hadden de Bosnische Serven niet ervoor geschuwd om de vluchtelingen op te jagen en onder vuur te nemen en hun kanonnen en mortieren konden gemakkelijk een slachting onder de vluchtelingen aanrichten. Dutchbat mocht ervan uitgaan dat wapens ingezet zouden worden, althans dat daarop een groot risico was, zodra een duizendtal mannen zich zonder toestemming van de Bosnische Serven bij Dutchbat op de compound zou verzamelen.

4.7.5

In rov. 67.1, onder a tot d, heeft het hof – in het kader van de vraag of de Bosnische Serven de op de compound achtergebleven mannelijke vluchtelingen na ontdekking met rust zouden hebben gelaten – het volgende overwogen.

De Bosnische Serven lieten de vluchtelingen eerder niet de keuze om in het gebied te blijven en schuwden het gebruik van fysiek geweld tegen de vluchtelingen niet. Mladić had nog op 12 juli 1995 met zoveel woorden gezegd dat iedereen zou worden geëvacueerd, ook degenen die dat niet wilden. Geenzins staat vast dat Dutchbat de mannelijke vluchtelingen effectief tegen de Bosnische Serven had kunnen beschermen. Zo is bekend dat de Bosnische Serven niet ervoor terugdeinsden om UNPROFOR-soldaten hun wapens af te nemen en te gijzelen. Aannemelijk is dat zij een overmacht op Dutchbat en de vluchtelingen hadden kunnen vormen. De Bosnische Serven waren bij machte om VN-hulpkonvooien tegen te houden en zo de compound van bevoorrading af te sluiten; dat had het uiteindelijk onhoudbaar kunnen maken om geen gehoor te geven aan de oproep van de Bosnische Serven om te evacueren. Onzeker is of de internationale gemeenschap tijdig had kunnen ingrijpen wanneer de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen met geweld van de compound zouden hebben willen wegvoeren. Zo het al mogelijk zou zijn geweest om close air support of zelfs air strikes te mobiliseren voordat de situatie op de compound volstrekt onhoudbaar was geworden, dan zouden dergelijke acties ter plaatse wellicht moeilijk uitvoerbaar zijn omdat met een aanval op de Bosnische Serven gemakkelijk ook de compound (met Dutchbat en de vluchtelingen) zou worden beschoten.

4.7.6

De hiervoor in 4.7.4 en 4.7.5 weergegeven overwegingen van het hof, die in cassatie in zoverre niet bestreden zijn, bieden nauwelijks aanknopingspunten voor de gedachte dat de Bosnische Serven de achtergebleven groep mannelijke vluchtelingen na ontdekking met rust zouden hebben gelaten en veilig zouden hebben laten vertrekken. Het oordeel van het hof dat (desalniettemin) een reële kans bestond dat de mannelijke vluchtelingen in leven zouden zijn gebleven en dat die kans moet worden bepaald op 30%, heeft het hof kennelijk vooral gebaseerd op een tweetal omstandigheden, namelijk dat het ontzien van blauwhelmen een aanvalsstrategie van de Bosnische Serven was (rov. 67.1 onder b, slot) en – blijkens rov. 68: “met name” – dat de Bosnische Serven de VN-soldaten op de compound tot dan toe ongemoeid hadden gelaten (rov. 67.1 onder c, slot). Die omstandigheden zijn echter, tegenover de omstandigheden die uit de hiervoor in 4.7.4 en 4.7.5 weergegeven overwegingen van het hof blijken, onvoldoende om het oordeel van het hof te kunnen dragen dat er een kans van 30% was dat de mannelijke vluchtelingen op de compound in leven zouden zijn gebleven indien hun de keuze was geboden om op de compound achter te blijven. In zoverre is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Daarbij is nog van belang dat de onderdelen 4.1 en 4.2 terecht aanvoeren dat het hof de eerstgenoemde omstandigheid, blijkens zijn verwijzing naar het NIOD-rapport, vooral baseert op een veronderstelling die minister Voorhoeve op 12 juli 1995 heeft geuit naar aanleiding van de inname van Srebrenica door de Bosnische Serven, maar dat dit niet veel zegt over de vraag hoe de Bosnische Serven zouden hebben gereageerd nadat zij hadden ontdekt dat Dutchbat, in strijd met de afspraken, mannelijke vluchtelingen op de compound zou hebben achtergehouden. Dat laatste geldt ook voor de tweede in aanmerking genomen omstandigheid dat de Bosnische Serven “tot dan toe” de VN-soldaten op de compound ongemoeid hadden gelaten.

4.7.7

De hiervoor in 4.7.2 genoemde onderdelen, alsmede het daarop voortbouwende onderdeel 4.5, treffen daarmee doel. Het oordeel van het hof over het causaal verband is onvoldoende gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven.

4.7.8

Voor het hof hebben beide partijen de argumenten aangevoerd op grond waarvan naar hun mening wel, respectievelijk geen causaal verband bestaat tussen het niet bieden van de keuze aan de mannelijke vluchtelingen om op de compound te mogen blijven, en het doden van deze mannen door de Bosnische Serven. In cassatie hebben beide partijen tegen het causaliteitsoordeel van het hof klachten aangevoerd, maar die van de Stichting c.s. zijn door de Hoge Raad verworpen (zie hiervoor in 3.8). Geen van beide partijen heeft geklaagd dat het hof bepaalde feiten of omstandigheden ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

Een en ander brengt mee dat de Hoge Raad zelf het causaal verband kan beoordelen op basis van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Hoewel daarvoor mede een feitelijke waardering nodig is, ziet de Hoge Raad – met name gelet op de lange tijd die inmiddels is verstreken sinds de gebeurtenissen rond Srebrenica in 1995 en de lange duur van de procedure (vanaf juni 2007) tot nu toe – aanleiding om met inachtneming van de art. 420-421 Rv zelf de zaak op het punt van de causaliteit af te doen.

4.7.9

Op grond van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (zie hiervoor in 4.7.4 en 4.7.5) zag het er zeer somber uit voor de mannelijke vluchtelingen, ook als zij op de compound zouden achterblijven. Aangenomen moet worden dat de Bosnische Serven, nadat ze zouden hebben ontdekt dat ongeveer 350 mannelijke vluchtelingen op de compound waren achtergebleven, dat hoog zouden hebben opgenomen. Zij zouden waarschijnlijk alles op alles hebben gezet om die mannen alsnog van de compound af te (doen) voeren. De Bosnische Serven konden daartoe zware druk uitoefenen, zowel door de afsluiting van de bevoorrading van de compound voort te zetten, als door te dreigen met geweld omdat zij zowel in aantal soldaten als in zwaarte van bewapening een groot overwicht op Dutchbat hadden. Van Dutchbat kon niet gevergd worden het daadwerkelijk op wapengeweld te laten aankomen wegens de grote kans dat dan veel slachtoffers zouden vallen, zowel onder de mannelijke vluchtelingen op de compound als onder de Dutchbatters. Weliswaar hadden de Bosnische Serven de compound tot dan toe ongemoeid gelaten, maar dat legt niet veel gewicht in de schaal omdat zij nog geen aanleiding hadden gehad om de VN-troepen op de compound te dreigen met geweld of om tegen hen geweld te gebruiken. Effectieve steun voor VN-troepen door de internationale gemeenschap in de vorm van close air support of air strikes was tot dan toe vrijwel uitgebleven; de air strikes op 25 en 26 mei 1995 moesten gestaakt worden omdat de Bosnische Serven UNPROFOR-soldaten gevangen namen om met deze gijzelaars verdere aanvallen te voorkomen; zie hiervoor in 2.1.2 onder (24). Er bestond weinig reden om te verwachten dat dit bij nieuwe air strikes anders zou lopen, al aangenomen dat nieuwe air strikes tijdig – voordat de Bosnische Serven de mannelijke vluchtelingen van de compound zouden hebben gehaald – hadden kunnen worden ondernomen.

Anderzijds kan ook niet geheel uitgesloten worden dat, als Dutchbat de dreiging van geweld had kunnen weerstaan, de Bosnische Serven het niet zouden hebben aangedurfd de compound binnen te vallen om de mannelijke vluchtelingen weg te voeren. Dan zouden zij immers een openlijke aanval op VN-troepen moeten beginnen, wat internationale verontwaardiging en escalatie van de strijd zou kunnen meebrengen. Ook was niet geheel uit te sluiten dat de internationale gemeenschap tijdig en met succes diplomatieke of militaire druk had kunnen uitoefenen op de Bosnische Serven, waardoor zij hadden moeten afzien van hun voornemen om de mannelijke vluchtelingen op de compound in handen te krijgen. Het hof heeft in rov. 67.2 – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de mannelijke vluchtelingen het er in dat geval levend vanaf zouden hebben gebracht.

Al met al moet geoordeeld worden dat de kans dat de mannelijke vluchtelingen, als hun de keuze was geboden op de compound achter te blijven, uit handen van de Bosnische Serven zouden zijn gebleven, weliswaar klein was maar niet verwaarloosbaar. De Hoge Raad schat die kans in het licht van alle omstandigheden op 10%.

Veroordeling tot schadevergoeding?

4.8.1

Onderdeel 5 is gericht tegen de door het hof uitgesproken veroordeling van de Staat tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, geleden doordat de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze is geboden om op de compound te blijven. Volgens het onderdeel geeft die veroordeling blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is die veroordeling onbegrijpelijk.

4.8.2

De klacht treft doel. Voor zover het hof heeft bedoeld de veroordeling tot schadevergoeding uit te spreken ten aanzien van [verweersters] , is dat onbegrijpelijk gelet op het oordeel van het hof in rov. 69.2 dat zij geen nabestaanden zijn van mannen die op 13 juli 1995 vanaf de compound zijn geëvacueerd. Voor zover het hof heeft bedoeld de veroordeling tot schadevergoeding uit te spreken ten aanzien van de Stichting, heeft het hof miskend dat de Stichting, als belangenorganisatie in de zin van art. 3:305a BW, ingevolge lid 3 van die bepaling geen vordering strekkend tot schadevergoeding in geld kan instellen. Derhalve kan ook geen veroordeling tot schadevergoeding ten gunste van de Stichting uitgesproken worden.

Een vordering tot schadevergoeding kan slechts ingesteld worden door de nabestaanden van de mannelijke vluchtelingen die op 13 juli 1995 vanaf de compound zijn geëvacueerd.

5Samenvatting en conclusie

5.1

Het voorgaande komt er kort gezegd op neer dat de Staat in beperktere mate aansprakelijk is dan het hof heeft geoordeeld.

Voor zover het de gedragingen van Dutchbat betreft tot aan 11 juli 1995 om 23:00 uur, zijn zij verricht onder de command and control van de VN, zonder dat de Staat daarover effective control uitoefende. Die gedragingen kunnen daarom niet aan de Staat worden toegerekend. De Staat kan niet aansprakelijk worden gehouden voor het feit dat Dutchbat de verovering van Srebrenica door de Bosnische Serven niet heeft kunnen voorkomen.

In de periode vanaf 11 juli 1995 om 23:00 uur, nadat Srebrenica was gevallen en nadat was besloten tot evacuatie van de Bosnische moslims die naar de mini safe area waren gevlucht, oefende de Staat wel effective control uit over de gedragingen van Dutchbat. Die gedragingen kunnen dus aan de Staat worden toegerekend.

De evacuatie – die achteraf bezien is uitgedraaid op een deportatie van de mannelijke vluchtelingen door de Bosnische Serven – is onder begeleiding van Dutchbat op woensdag 12 juli 1995 in de middag begonnen. Vanaf de avond van 12 juli 1995 is Dutchbat ermee bekend geraakt dat de mannelijke vluchtelingen, nadat zij door de Bosnische Serven van de overige vluchtelingen werden gescheiden, het reële risico liepen dat hun recht op lichamelijke integriteit en op leven door de Bosnische Serven zou worden geschonden. Het blijven begeleiden van de evacuatie van de vluchtelingen op donderdag 13 juli 1995 was echter niet onrechtmatig. Weliswaar was Dutchbat bekend met het zojuist genoemde reële risico voor de mannelijke vluchtelingen, maar het staken van de begeleiding door Dutchbat zou daarop geen invloed hebben gehad omdat de evacuatie zou zijn voortgezet door de Bosnische Serven. Door de evacuatie te blijven begeleiden kon Dutchbat in ieder geval voorkomen dat vrouwen, kinderen en ouderen onder de voet zouden worden gelopen. Daarom was het niet onrechtmatig dat Dutchbat de evacuatie is blijven begeleiden.

Dat laatste is echter anders bij de evacuatie aan het eind van de middag op 13 juli 1995 van de vluchtelingen die op de compound verbleven. Dutchbat heeft nagelaten aan de mannelijke vluchtelingen die op de compound verbleven de keuze te bieden om daar achter te blijven, hoewel dat mogelijk was. Daardoor heeft Dutchbat deze mannelijke vluchtelingen de kans onthouden om uit handen van de Bosnische Serven te blijven. Dat was onrechtmatig. De kans dat de mannelijke vluchtelingen, als hun die keuze wel was geboden, uit handen van de Bosnische Serven zouden zijn gebleven, was weliswaar klein maar niet verwaarloosbaar. Die kans wordt op 10% geschat. Daarom is de aansprakelijkheid van de Staat beperkt tot 10% van de schade die de nabestaanden van deze mannelijke vluchtelingen hebben geleden.

5.2

Het voorgaande leidt tot een gedeeltelijk andere uitkomst dan die waartoe het hof is gekomen. Voor de overzichtelijkheid zal de Hoge Raad de beslissing geheel opnieuw formuleren. De Hoge Raad ziet aanleiding om, evenals het hof heeft gedaan, de proceskosten in alle instanties te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 27 juni 2017;

- verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de mannelijke vluchtelingen die zich op 13 juli 1995 op de compound bevonden niet de keuze te bieden om op de compound te blijven en hun aldus de kans van 10% te onthouden om niet te worden blootgesteld aan de onmenselijke behandelingen en executies door de Bosnische Serven;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

in het principale en het incidentele beroep:

- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident C.A. Streefkerk op 19 juli 2019.

HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1999.

EHRM 11 juni 2013, nr. 65542/12 (Mothers of Srebrenica).

HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 ([A]) en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 ([B]).

Zie HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 ( [A] ), rov. 3.7-3.8.2 en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 ( [B] ), rov. 3.7-3.8.2.

Internationaal Gerechtshof 27 juni 1986, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 14.

Internationaal Gerechtshof 26 februari 2007, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, p. 43.

IT-94-1-A, Judgment, 15 July 1999.

Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, 23 mei 1969, Trb. 1972, 51, en 1985, 79.

Zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, rov. 3.5.1-3.5.3.

EHRM 28 maart 2000, nr. 22492/93 (Kiliç/Turkije), rov. 62.

EHRM 20 december 2011, nr. 18299/03 (Finogenov e.a./Rusland), rov. 209.

EHRM 28 oktober 1998, nr. 23452/94 (Osman/Verenigd Koninkrijk), rov. 116; EHRM 28 maart 2000, nr. 22492/93 (Kiliç/Turkije), rov. 63.

EHRM 28 maart 2000, nr. 22535/93 (Kaya/Turkije), rov. 115 en EHRM 10 mei 2001, nr. 29392/95 (Z/Verenigd Koninkrijk), rov. 73).